95.3.1.

구체적 신주인수권의 의의 및 양도

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(1) 의의

구체적 신주인수권이란 이사회가 구체적으로 주주배정 또는 제3자 배정의 신주발행을 결정함으로써 주주 또는 제3자가 신주인수를 청약하고 배정받을 수 있는 권리를 말한다.

(2) 구체적 신주인수권의 양도

1) 양도성

① 주주배정의 경우

주주의 구체적 신주인수권을 양도할 수 있다는 점에는 의문이 없다. 상법 제416조 5호, 6호는 명문으로 이를 인정하고 있다.

상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로, 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니하는바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정 시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우, 그 신주인수권은 그 일정 시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결).

② 제3자배정의 경우

ⅰ) 주식매수선택권이나 전환사채ㆍ신주인수권부사채와 같이 법령에 의해 제3자가 신주인수권을 가지는 경우에는 당해 법령에서 정하는 바에 따르면 된다. ⅱ) 문제는 제3자 배정에서 이사회가 제3자를 특정하여 그에게 신주를 발행하기로 한 경우 그 특정된 제3자가 구체적 신주인수권을 타인에게 양도할 수 있는지 여부이다. 학설의 대립이 있으나, 다수설은 회사가 특정한 제3자에게 신주를 발행하기로 한 데에는 그만한 이유가 있을 것이므로 그 제3자는 함부로 그 지위를 타인에게 양도할 수 없다고 한다.

이하 구체적 신주인수권의 양도에 관한 문제는 주주배정의 경우에 국한하여 설명한다.

2) 신주인수권양도의 기능

신주인수는 사실상 인수권자에게 출자를 강요하는 셈이 되어 인수권자에게 경제적 부담을 준다. 물론 주주는 신주 인수를 포기할 수도 있으나, 통상적으로 신주의 발행가는 시가보다 낮기 때문에 이를 포기하면 구주식의 가치가 희석되어 손실을 보게 된다. 그런데 신주인수권을 양도할 수 있으면 주주는 출자를 강요당하지 않고도 그와 같은 손실을 피할 수 있다. 예컨대, 총발행주식 1만주인 회사의 기존주식의 가치가 주당 1만 원인데 발행가를 5,000원으로 하여 1만주의 신주를 발행한다고 하자. 그러면 신주발행 후 1주당 가치는 7,500원이 된다. 1주를 가지고 있던 주주 甲은 신주 1주를 인수할 수 있는 권리를 가지는데, 신주를 인수하면 구주식의 가치는 1만 원에서 7,500원으로 하락하나 5,000원을 납입하고 취득한 신주식의 가치가 7,500원이 되므로 구주식 가치하락의 손실은 이에 따른 이익으로 상쇄된다. 그러나 甲이 신주를 인수하지 않으면 2,500원의 구주식 가치하락의 손실만을 보게 된다. 甲이 이 손실을 피하려면 5,000원을 출자해야 하는데 이는 경제적으로 부담이 된다. 이때 만약 甲이 자신의 신주인수권을 제3자에게 2,500원(7,500원-5,000원)에 매각할 수 있다면 甲은 5,000원을 납입할 부담 없이 위 손실을 피할 수 있다.

3) 요건

① 양도성 부여의 임의성

주주는 회사가 정관 또는 이사회결의(정관상 주주총회의 결의로 신주발행을 할 수 있도록 규정된 경우에는 주주총회의 결의, 이하 ‘이사회결의 등’이라 한다)로 신주인수권을 양도할 수 있음을 정한 경우에 한하여 회사에 대한 관계에서 유효하게 신주인수권을 양도할 수 있다(제416조 5호). 발행사항으로 신주인수권의 양도를 정하면 신주인수권증서를 발행해야 하는 등 회사의 사무부담이 늘어나므로 양도의 허부를 회사의 자율에 맡긴 것이다.

② 양도방법

이사회결의 등으로 신주인수권을 양도할 수 있음을 정한 경우 신주인수권의 양도는 회사가 발행한 신주인수권증서의 교부에 의하여서만 할 수 있다(제420조의3 제1항). 신주인수권의 양도방법을 정형화하기 위함이다.

4) 이사회의 정함이 없는 경우의 양도가능성

이사회결의 등으로 양도할 수 있음을 정하지 않은 경우에는 신주인수권을 양도할 수 없는가?

판례는 그러한 정함이 없더라도 회사가 양도를 승낙하면 지명채권양도의 방법과 효력으로 양도할 수 있다고 한다. 즉 “신주인수권의 양도성을 제한할 필요성은 주로 회사측의 신주발행사무의 편의를 위한 것이므로, 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다. 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따른다고 보아야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결).”라고 판시하였다.

학설 중에는 이에 찬성하는 견해도 있으나, 다수설은 신주인수권증서 이외의 방법에 의한 양도를 인정하는 것은 “신주인수권의 양도는 신주인수권증서의 교부에 의하여서만 이를 행한다”고 하는 제420조의3 제1항의 문언에 반한다는 이유로 그러한 양도는 회사에 대항할 수 없다고 한다.