96.1.2.

신주발행의 절차

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1) 배정기준일공고

주주배정의 경우 회사는 신주인수권을 가지는 주주를 확정하기 위해 일정한 날(신주배정기준일)을 정하여 그 날의 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가진다는 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고하여야 한다. 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻도 같이 공고한다(제418조 제3항 본문). 배정기준일이 주주명부폐쇄기간 중인 때에는 폐쇄기간의 초일의 2주간 전에 공고하여야 한다(제418조 제3항 단서, 제354조 제1항). 이와 같이 공고를 하는 이유는 주식의 양수인에게 명의개서를 할 수 있는 시간을 주기 위함이다. 배정기준일의 결정공고가 있으면 기준일 경과 당시의 주주명부상의 주주가 신주인수권을 가지며, 그 이후에 주식을 취득한 자는 신주인수권을 갖지 못한다. 한편 제3자 배정의 경우에는 이사회의 결의에 의해 신주인수권을 행사할 자가 확정됨은 기술하였다.

2) 신주인수권자에 대한 최고

회사는 일정한 기일(청약기일)을 정하고 그 기일의 2주간 전에 신주인수권자에게 그가 인수권을 가지는 주식의 종류와 수, 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지해야 한다. 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항과 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간을 정한 때에는 그 내용도 통지하여야 한다(제419조 제1항, 제2항). 이러한 통지는 신주인수권자가 확정된 상태에서만 가능하므로 주주배정의 경우에는 신주배정기준일 이후에 이루어질 수밖에 없다. 따라서 신주배정기준일과 청약기일은 최소한 2주의 간격이 있게 된다.

위와 같은 통지에도 불구하고 청약기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에는 신주의 인수권을 가진 자는 그 권리를 잃는다(제419조 제3항). 이 경우 실권주가 발생한다.

3) 주주에 대한 제3자 배정의 통지ㆍ공고

이에 관해서는 제3자 배정에서 기술하였다.

4) 신주인수권증서의 발행

이에 관해서도 앞에서 기술하였다.

5) 인수

회사설립 시와 같이 청약과 배정에 의해 주식인수가 이루어진다. 그 법적 성질은 입사계약이다(통설).

① 청약

이사는 주식청약서를 작성하여야 하고, 모집설립 시와 마찬가지로 주식을 인수하고자 하는 사람은 이 주식청약서에 의하여 청약을 하여야 한다(제420조, 제425조 → 제302조 제1항). 다만 기술한 바와 같이 신주인수권증서를 발행한 경우에는 이에 의해 청약을 해야 한다(제420조의5 제1항). 모집설립 시와 같이 민법 제107조 제1항 단서의 적용이 배제되므로(제425조 → 제302조 제3항), 청약인이 주식인수의 진의 없이 청약을 한 경우 설사 이사가 청약인에게 주식 청약의 진의가 없음을 알았다 하더라도 그 청약은 유효하다.

② 배정

이사가 배정하나(제421조), 주주이든 제3자이든 신주인수권을 가진 자에 대한 배정에 있어서는 이사에게 재량은 없다. 다만 공모부분의 배정에 있어서는 이사에게 재량이 있다.

6) 납입 및 현물출자의 이행

① 주금의 납입

ⅰ) 인수인은 인수가액을 납입할 의무를 지며(제425조 → 제303조), 이사는 신주인수인으로 하여금 그 배정한 주식수에 따라 납입기일에 그 인수한 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(제421조 제1항). ⅱ) 신주의 인수인은 회사에 대하여 이행기가 도래한 금전채권을 가지고 있더라도 회사의 동의가 없으면 주금의 납입채무와 상계할 수 없다(제421조 제2항). 즉 회사의 동의가 있어야 상계할 수 있고 주주가 일방적으로 하는 상계는 허용되지 않는다.

② 현물출자의 이행

현물출자를 하는 자는 납입기일에 지체 없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 권리의 설정 또는 이전에 등기나 등록을 요하는 것은 그 서류를 완비하여 교부하여야 한다(제425조 → 제305조 제3항 → 제295조 제2항). 납입장소, 납입금보관자 등의 변경, 납입금보관자의 증명과 책임은 모집설립 시와 같다(제425조 → 제306조, 제305조 제2항, 제318조).

7) 현물출자의 검사

① 원칙

현물출자를 하는 자가 있는 경우 이사는 현물출자에 관한 사항(제416조 4호)을 조사하게 하기 위하여 법원에 검사인의 선임을 청구하여야 한다. 검사인의 조사는 공인된 감정인의 감정으로 갈음할 수 있다(제422조 제1항).

법원은 검사인의 조사보고서 또는 감정인의 감정결과를 심사하여 현물출자에 관한 사항을 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 이사와 현물출자자에게 통고할 수 있다(동조 제3항). 현물출자자는 이에 불복하여 주식의 인수를 취소할 수 있다(동조 제4항). 통고 후 2주 내에 취소하지 않으면 통고한 내용대로 변경된 것으로 본다(동조 제5항). 그러나 이와 같은 검사인의 조사 및 법원의 보고서 심사 등의 절차를 거치지 않았다 하여 신주발행 및 변경등기가 당연무효가 되는 것은 아니다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결).

② 검사의 면제

현물출자하는 재산이, 그 가액이 소액이어서 자본금충실을 해할 위험이 적거나, 시세가 있는 재산이어서 출자가액의 평가가 불공정해질 염려가 없는 경우에는 검사가 면제된다. 면제 사유는 다음과 같다(제422조 제2항).

A. 소액출자(1호) 현물출자의 목적인 재산의 가액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 대통령령으로 정한 금액(5,000만 원, 상법시행령 제14조 제1항)을 초과하지 아니하는 경우

B. 시세와의 균형(2호) 현물출자의 목적인 재산이 거래소의 시세 있는 유가증권인 경우 이사회가 정한 평가액이 시행령으로 정한 방법으로 산정된 시세를 초과하지 아니하는 경우

C. 출자전환(3호) 변제기에 이른 회사에 대한 금전채권을 출자의 목적으로 하는 경우로서 그 가액이 회사장부에 적혀 있는 가액을 초과하지 아니하는 경우. 회사의 동의가 있는 경우의 회사에 대한 채권으로 상계하는 방식으로 출자하는 경우(제421조 제2항)가 이에 해당한다. 변제기에 이른 채권은 가액의 평가에 문제가 없기 때문에 검사를 면제한 것이다. 이는 신주발행 시에만 인정되고 회사설립 시에는 인정되지 않는 면제사유이다. 회사설립 시에는 회사에 대한 채권이 있을 수 없기 때문이다.

8) 납입 및 현물출자 이행의 해태

신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 인수인으로서의 권리를 잃는다(제423조 제2항). 모집설립 시와 달리 실권절차 없이 납입기일의 경과로 당연히 실권한다. 이 부분은 발행을 포기하고 미발행부분으로 남겨둘 수도 있고, 다시 인수인을 모집할 수도 있다. 회사는 실권한 주식인수인에게 손해배상을 청구할 수 있다(제423조 제3항)^[1].

9) 실권주와 단주의 처리

① 실권주의 처리

신주인수권에서 기술하였다.

② 단주의 처리

단주는 1주 미만의 주식을 말한다. 신주발행 시에는 신주인수권자의 지주수에 비례하여 배정하는 과정에서 생긴다. 예컨대, 10주를 가진 주주가 주당 15%의 신주인수권을 갖는다면 그의 신주는 1.5주가 되어 0.5주의 단주가 생긴다. 통설은 단주는 시가로 처분하여 발행가와의 차액을 단주의 주주에게 돌려주어야 한다고 본다. 실무도 같은 방법으로 하고 있다.

10) 등기

① 변경등기사항

신주발행으로 인해 등기사항인 회사의 발행주식총수, 주식의 종류와 수, 자본금의 액이 변동되므로 변경등기를 하여야 한다(제317조 제2항 2호, 3호, 동조 제4항 → 제183조).

② 변경등기의 효력

신주발행으로 인한 변경등기를 하면, 그 날부터 1년을 경과하거나 그 주식에 대하여 주주의 권리를 행사한 후에는 신주인수인은 주식청약서 또는 신주인수권증서의 요건 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나 사기ㆍ강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다(제427조).