4.3.2.3.

상호전용권 - 동일상호 등기자의 등기배척권

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1) 의의

타인이 등기한 상호는 동일한 서울특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다(상법 제22조). 유사상호가 아니라 동일상호에 대해서만 적용된다는 점에서 상법 제23조와 구별된다.

2) 효력

① 등기말소청구의 실체적 권리 인정 여부

상법 제22조에 의하면 타인이 이미 등기한 상호는 다시 등기하지 못하는데, 그럼에도 불구하고 등기공무원이 잘못하여 동일한 상호를 다시 등기하면 어떻게 되는가? 선등기자가 상법 제22조에 근거하여 후등기자에게 등기의 말소를 청구할 수 있는 실체적 권리까지도 가지는가?

이는 법문에 ‘등기하지 못한다’라고만 되어 있으므로 문제가 되는 것이다.

A. 학설 ⓐ 등기법설은 상법 제22조는 ‘등기를 해서는 안된다’는 등기소의 의무만을 규정한 것으로서, 등기가 된 후 후등기자에 대한 등기말소 청구를 제22조에 기해서 할 수는 없고, 이는 상법 제23조에 기해서만 가능하다고 한다. ⓑ 반면 실체법설은 상법 제22조는 등기법상의 효력 외에 실체법적 효력도 정한 것으로서, 선등기자는 제22조에 기해서도 후등기자에게 등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다. 다수설의 입장이다. 양 학설은 후등기자가 부정한 목적이 없음을 입증한 경우에 차이가 난다. 이 경우 등기법설에 의하면 선등기자는 후등기자에게 등기의 말소를 구할 수 없으나, 실체법설에 의하면 등기말소 청구가 가능하다.

B. 판례 판례는 실체법설을 따른다. 즉 “상법 제22조의 규정은 타인이 등기한 상호의 등기를 금지하는 효력과 함께 그와 같은 상호가 등기된 경우에는 선등기자가 후등기자를 상대로 그와 같은 등기의 말소를 소로써 청구할 수 있는 효력도 인정한 규정이라고 봄이 상당하다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다72081 판결).”라고 판시하였다. 

② 상호권 창설효의 부존재

甲이 상호를 선정하여 미등기 상태로 사용하던 중 동종영업을 하는 乙이 동일상호를 선정하여 먼저 등기하면 甲은 뒤늦게 상호를 등기하려 해도 상법 제22조에 의해 등기할 수가 없게 된다. 그러면 등기한 乙의 상호는 상법 제22조에 의하여 甲의 상호에 우선하는 효력을 얻게 되는가?

그렇지 않다. 상법 제22조에 의해 상호권이 창설되는 것은 아니기 때문이다. 따라서 甲은 상법 제23조에 의해 상호사용폐지청구권을 행사하여 乙에게 상호등기의 말소를 청구할 수 있고, 乙의 상호를 말소한 후 자신의 상호를 등기할 수 있다.