2.2.1.

의제상인 중 설비상인(상법 제5조 제1항)

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(1) 의의

설비상인이란 ‘점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 상행위 이외의 영업을 하는 자’를 말한다(상법 제5조 제1항). 설비상인은 「영업성」을 갖추어야 하고 영업을 「자기명의」로 해야 한다는 점은 당연상인과 같다. 이 외에 설비상인인 의제상인에 대한 판단의 가장 중요한 요건은 「상인적 설비와 상인적 방법」이다.

「상인적 방법」이란 ‘일반적으로 당연상인이 영업을 하는 것과 같은 방법’을 말한다. 예를 들어 점포나 사무실과 같은 영업활동을 위한 고정적인 장소를 가지고, 상업사용인을 두고 상업장부를 작성하며, 대외적인 홍보활동을 하는 등 “사회통념상” 당연상인의 경영방법으로 인정되는 것을 말한다. 판례는 “甲이 운영하는 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 甲은 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘의제상인’에 해당한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결).”라고 판시하였다.

(2) 전문직업인의 상인성

변호사나 의사는 상인인가? 원래 공공적 서비스였던 것에 이윤추구의 성격이 점점 짙어지면서 이런 의문이 생기게 되었다. 상법 제46조 각 호에는 변호사, 의사의 업무에 해당하는 것이 없으므로 변호사나 의사는 당연상인은 아니다. 그러면 변호사나 의사도 사무실과 같은 고정적인 장소에서 장부를 작성하고 대외적인 홍보활동을 하는 등 상인적 방법을 사용하므로 설비상인에 해당하는가?

아래의 판례는 법률사무소의 상호등기 신청이 각하된 것을 다투는 사건에서 변호사의 상인성을 부정하였다. 이 판례는 이러한 직업에서 생기는 이윤은 어디까지나 공익적 활동을 하다가 생기는 부산물 또는 경비를 충당하는 것으로 보아야 한다는 취지이다.

또한 판례는 “의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결).”라고 판시하였다.