2.1.2.

당연상인의 요건: 상행위

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(1) 의의

여기서 말하는 「상행위」란 상법 제46조에 열거된 기본적 상행위만을 말한다(한정성)^[1]. 그런데 여기서의 상행위가 되기 위해서는 추가적으로 아래와 같이 「영업성」(상법 제46조 본문)이 있어야 한다. 다만 「기업성」(상법 제46조 단서)이 없는 경우는 영업성이 있어도 예외적으로 상인이 아니다.

1) 영업성

영업성이란 이윤의 획득을 목적으로 하여, 동종의 행위를 계속적·반복적으로 행하는 것을 말한다(통설·판례). 이러한 영업성은 영리성·계속성·반복성을 그 요건으로 한다.

① 영리성

영업성 판단의 가장 중요한 요소는 영리성이다. 영리성은 실제의 이익을 발생시키는 것이 주된 목적이어야 한다. 그러나 영리성은 실제의 이익의 발생 유무와 이익의 사용목적 등을 불문한다(통설). 비록 대가를 지급받는다 하더라도 적극적으로 실제의 이익을 발생시킬 목적이 아니라 구성원의 복지를 위해서 물건을 염가로 제공하는 경우는 영리성이 부정된다(통설). 판례도 “대한광업진흥공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도 이와 같은 대금행위는 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 ‘영리를 위하여’하는 행위라고 보기는 어렵기 때문에 이는 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하지 않는다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결).”라고 판시하였다.

② 계속성·반복성

한 번에 국한된 행위나 기회가 있을 때마다 반복하는 투기행위 등은 영업이 될 수 없다. 다만 영업기간이 단기인 것은 무방하다(예를 들면 박람회나 해수욕장에서의 매점). 계속성·반복성은 외부적으로 그와 같이 인식되는 것이 중요하다. 그러므로 점포 또는 사무실, 상호, 간판 등의 시설을 갖추는 등 그 활동이 어느 정도 고정된 시설을 통해 공개적으로 행해져야 한다. 따라서 행상을 하는 것을 영업이라 할 수는 없다.

2) 예외

「기업성」이 없으면 상인이 아니다. 즉 상법 제46조 각 호의 행위를 아무리 영업으로 하더라도, 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 상행위에 해당하지 않는다(상법 제46조 단서). 이러한 행위를 하는 자는 상인이 아니며 후술하는 소상인도 아니다. 여기서 임금을 받는다는 것은 특정인에게 고용되어 보수를 받는다는 뜻이 아니고, 제조 또는 노무의 양에 따라 영세한 보수를 받음을 뜻한다. 예컨대, 기업성이 없는 예는 집에다가 재봉틀 서너대와 3, 4인의 공원을 두고 봉제공장에서 바느질을 도급 받아서 바느질한 옷 한 벌당 얼마씩 받는 경우를 말한다. 지나친 영세성으로 인해 기업성을 인정할 수 없어 상인의 범위에서 제외시킨 것이다.

(2) 상법 제46조 각호의 상행위

여기서는 상법 제46조 1호 「매매」의 의미가 특히 문제된다. 매매의 의미를 어떻게 보는가에 따라 자신이 수확한 사과를 매도하는 행위와 같은 ‘원시취득업자가 스스로 생사한 물건을 파는 행위’가 여기의 매매에 포함되는지가 달라진다. 매우 명확해 보이는 매매의 의미에 해석의 여지가 생기는 것은 매매업의 영리성은 매수가격과 매도 가격의 차이에서 발생한다고 생각하기 때문이다.

1) 학설

① 다수설은 여기서의 매매의 의미를 「매수와 매도」로 본다. 이 설에 의하면 매수와 매도는 서로 내면적인 관련을 가지고 물건 등을 사서 파는 영업을 구성해야 상행위성을 갖는다.

② 반면 소수설은 매매의 의미를 「매수 또는 매도」로 본다. 이에 의하면 매수나 매도 어느 한 쪽만 하더라도 상행위가 될 수 있다. 원시취득업자가 스스로 생산한 물건을 파는 행위는 매수가 전제되지 않기 때문에 다수설에 의하면 매매에 해당하지 않으나, 소수설에 의하면 매매에 해당할 수 있다.

2) 판례

甲은 5,000평의 사과나무 과수원을 경영하면서 이 중 2,000평의 사과나무에서 수확한 사과를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매하여 왔다. 위탁판매인 乙은 甲으로부터 사과를 매수하였는데 이 중 일부의 사과가 썩어 있어 甲에게 하자담보책임을 물었다. 그러자 甲은 乙의 검사 및 하자통지의무(상법 제69조) 불이행을 이유로 그 책임이 없다고 항변하였다. 甲의 이 항변은 타당한가?

상법 제69조가 적용되기 위해서는 양 당사자가 모두 상인이어야 한다. 乙이 상인임에는 의문이 없으므로 결국 甲이 상인인지에 따라 결론이 달라진다. 판례는 “자기가 재배한 농산물을 매도하는 행위도 이를 영업으로 할 경우에는 상행위에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93다7174 판결).”라고 하여 자기가 재배한 농산물을 매도하는 행위도 이를 영업으로 할 경우에는 상행위라 할 수 있다고 보았다. 다만 위 판례는 “甲은 약 5,000평의 사과나무 과수원을 경영하면서 그 중 약 2,000평 부분의 사과나무에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다는 것이어서 甲은 영업으로 사과를 판매하는 것으로는 볼 수 없으니 상인이 아니다.”라고 하여 甲의 항변을 받아들이지는 않았다^[2].

그리고 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지소유자로부터 사업 시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업지구 내에 있는 토지에 관하여 토지소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결).