93.2.1.

감사의 선임 및 종임

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(1) 선임

① 감사는 주주총회의 보통결의로 선임한다(제409조 제1항). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3(정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있으며, 정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정한 경우에는 그 비율로 한다)을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다(동조 제2항). 회사가 제368조의4 제1항에 따라 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있도록 한 경우에는 제368조 제1항에도 불구하고 출석한 주주의 의결권의 과반수로써 제1항에 따른 감사의 선임을 결의할 수 있다(동조 제3항). 자세한 내용은 의결권의 제한 부분을 참고하기 바란다. 그러나 감사의 해임에 있어서는 이와 같은 제한이 없다. ② 상장회사는 주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중에서 감사위원회위원을 선임하여야 한다. 다만, 감사위원회위원 중 1명(정관에서 2명 이상으로 정할 수 있으며, 정관으로 정한 경우에는 그에 따른 인원으로 한다)은 주주총회 결의로 다른 이사들과 분리하여 감사위원회위원이 되는 이사로 선임하여야 한다(제542조의12 제2항). ③ 감사위원회위원은 제434조에 따른 주주총회의 결의로 해임할 수 있다. 이 경우 제2항 단서에 따른 감사위원회위원은 이사와 감사위원회위원의 지위를 모두 상실한다(제542조의12 제3항). ④ 감사와 회사의 관계는 위임이다(제415조 → 제382조 제2항).

주주총회에서 감사를 선임하려면 우선 ‘출석한 주주의 의결권의 과반수’라는 의결정족수를 충족하여야 하고, 나아가 의결정족수가 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’이어야 하는데, 상법 제371조는 제1항에서 ‘발행주식총수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항의 의결권 없는 주식(이하 ‘3% 초과 주식’이라 한다)은 이에 포함시키지 않고 있고, 제371조 제2항에서 ‘출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서는 3% 초과 주식을 이에 포함시키고 있다.

그런데 만약 3% 초과 주식이 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입된다고 보게 되면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우와 같이 3% 초과 주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는데, 이러한 결과는 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하고 있는 상법의 기본 입장과 모순된다. 따라서 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 제371조의 규정에도 불구하고 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는다. 그리고 이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사라고 하여 달리 볼 것도 아니다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결).

(2) 자격 및 원수

상법상 감사의 자격과 인원수에는 제한이 없다. 감사는 1인으로 족하지만, 회사가 임의로 2인 이상의 감사를 둘 수도 있다. 다만 감사는 회의체기관이 아니므로 여러 명 있더라도 각자가 독립해서 권한을 행사한다.

(3) 임기

감사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종의 결산기에 관한 정기총회의 종결일까지로 한다(제410조). 3년 내에 도래하는 「정기총회일」이 아니라 「결산기의 말일」이 기준이 됨을 주의하자. 그 결과 감사의 임기는 3년을 초과할 수도 있고 이에 미달할 수도 있다. 예를 들어 사업연도가 1년이고 12월 말이 결산인 회사에서 감사가 2015. 2. 25. 취임하였다고 하자. 이 감사의 임기만료일은 취임으로부터 3년 후인 2018. 2. 25. 이전에 도래하는 최종의 결산기인 2017년도 결산기에 관한 정기총회 종료일이다. 따라서 이 감사의 임기는 그 정기총회 종료일이 2018. 3. 8.이면 3년을 초과하게 되고, 2018. 2. 15.이면 3년에 미달하게 된다.

(4) 보수

감사의 보수도 이사의 보수와 같이 정관으로 정하거나 주주총회에서 정하여야 한다(제415조 → 제388조).

(5) 종임

임기만료와 위임의 종료사유로 퇴임한다. 그리고 이사에 관한 주총특별결의에 의한 해임, 소수주주에 의한 해임청구의 소, 결원의 처리(퇴임이사ㆍ일시이사), 직무집행정지ㆍ직무대행자선임의 가처분(직무집행자의 권한은 제외)에 관한 규정은 모두 감사에게 준용되므로(제415조 → 제385, 제386조, 제407조), 이에 관해 감사는 이사와 같은 방법에 의한다.

상법 제542조의12(감사위원회의 구성 등) ④ 감사위원회위원을 선임 또는 해임할 때에는 상장회사의 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3(정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있으며, 정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정한 경우에는 그 비율로 한다)을 초과하는 수의 주식을 가진 주주(최대주주인 경우에는 사외이사가 아닌 감사위원회위원을 선임 또는 해임할 때에 그의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 주식을 합산한다)는 그 초과하는 주식에 관하여 의결권을 행사하지 못한다. <신설 2020.12.29>

⑦ 제4항은 상장회사가 감사를 선임하거나 해임할 때에 준용한다. 이 경우 주주가 최대주주인 경우에는 그의 특수관계인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자가 소유하는 주식을 합산한다. <신설 2020.12.29>

⑧ 회사가 제368조의4제1항에 따라 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있도록 한 경우에는 제368조 제1항에도 불구하고 출석한 주주의 의결권의 과반수로써 제1항에 따른 감사위원회위원의 선임을 결의할 수 있다. <신설 2020.12.29>