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[일문일답] 상시근로자 수 산정시 일용근로자도 포함하는가?

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근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결). 

“상시근로자수”는 일정한 사업기간(개별근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간)내의 고용자 연인원수를 동 기간의 사업장 가동일수로 나누어 산정하고 있다. 

따라서 상주직원 3명을 고용하고 이사작업에는 일용근로자를 사용하는 경우에도 상시근로자 수 5인 이상의 사업장에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결).