- 국가와 민주주의
- 헌법재판
- 36. 위헌심사형 헌법소원(제68조 제2항의 헌법소원)
36.위헌심사형 헌법소원(제68조 제2항의 헌법소원)
위헌심사형 헌법소원(제68조 제2항의 헌법소원)
헌법재판소법 제68조 [청구사유] ② 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다. 제69조 [청구기간] ② 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일이내에 청구하여야 한다. 제75조 [인용결정] ⑦ 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. ⑧ 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다 |
1. 의 의
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 일반법원의 재판절차가 진행되는 과정에서 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 당사자의 위헌법률심판제청신청이 있었을 때 법원이 이 신청을 이유 없다고 기각한 경우, 그 신청을 한 당사자가 직접 헌법재판소에 당해 법률의 위헌여부에 대한 심판을 청구하며 제기하는 헌법소원을 말한다(헌법재판소법 제68조 제2항). 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다(헌법재판소법 제68조 제2항). 광의의 헌법소원이라고 할 때에는 이러한 위헌심사형 헌법소원도 포함된다.
2. 위헌심사형 헌법소원의 본질(법적 성격)
① 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 형식은 헌법소원이지만 실질은 위헌법률심판이다(헌법재판소 1996. 4. 25.자 92헌바47 결정).
② 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 본래 의미의 헌법소원인 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원과 그 성격과 요건을 달리하므로 소송요건도 기본권의 주체 및 직접성, 현재성, 보충성 등이 적용되는 것이 아니라 당해법률이 법원의 재판에서 전제성을 가지는지, 헌법소원을 제기한 사람이 법원에서 행해지는 당해사건의 당사자 적격이 있는지 여부에 따라 결정된다.
③ 그러므로 공법인이나 행정청도 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기할 수 있다.
행정처분의 주체인 행정청이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부(헌법재판소 2008. 4. 24.자 2004헌바44 결정 - 온천법 제2조 등 위헌소원)…합헌 [10/12/15사시] 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 … 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성·정당성 뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자 뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다고 봄이 상당하다. |
3. 대 상
심판대상은 위헌법률심판과 같다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니한다(헌법재판소 2000. 1. 27.자 98헌바12 결정).
| 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌여부 심판의 제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌여부의 심판을 구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지, 대통령령이나 부령은 그 대상이 될 수 없다(헌법재판소 1992. 10. 31.자 92헌바42 결정).[07사시] |
