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- 14. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 (근거법률 위헌여부가 재판의 전제가 되는지)
14.위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 (근거법률 위헌여부가 재판의 전제가 되는지)
위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 (근거법률 위헌여부가 재판의 전제가 되는지)
불가쟁력이 생긴 행정처분의 무효확인소송에서 그 근거법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되는지 여부
1. 위헌법령에 근거한 행정처분의 효력에 관한 학설
(가) 당연무효설
① 법률에 대한 위헌결정이 있으면 그 법률에 근거한 행정처분을 당연무효로 보아야 한다.
② 이 견해에 의하면 불가쟁력이 발생한 이후에 제기된 무효확인의 소에서 당해 법률은 재판의 전제성을 인정할 수 있게 된다.
(나) 취소사유설
① 행정처분의 근거법률에 대한 위헌결정이 있더라도 당해처분의 취소사유에 불과하다.
② 이 견해에 의하면 당해 법률은 제소기간 내에 취소소송을 제기하여 구제 받을 수 있을 뿐이고 제소기간이 경과한 후 제기된 무효확인의 소에서 당해 법률의 재판의 전제성은 부인된다.
2. 위헌법령에 근거한 행정처분의 효력에 관한 판례의 입장
(가) 대법원의 입장 - 중대·명백설(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결)
① 행정행위의 하자가 중대한 법규위반이고 또한 외관상 명백한 것인 때에는 무효이지만 그에 이르지 않은 것인 때에는 취소할 수 있음에 그친다. 따라서 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다.
② 이 견해에 의하면 제소기간이 도과된 후 제기된 무효확인의 소에서 당해 법률은 재판의 전제성이 부인된다.
| 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연 무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정 처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이므로, 어느 행정처분에 대하여 그 행정 처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요없이 위 무효확인청구를 기각하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결).[16법전협2] |
(나) 헌법재판소의 입장(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2001헌바38 결정)
① 헌법재판소의 기본적 입장은 『위헌·무효인 법령에 기한 행정처분이 항상 무효인 것은 아니고 그 무효여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이지 헌법재판소에서 결정할 사항은 아니다』라고 하여 위헌법률에 근거한 행정처분이 취소사유인지 무효사유인지에 대한 판단은 법원이 판단할 사항이라고 한다(헌법재판소 1998. 4. 30.자 95헌마93,235,310,311,96헌마36,127,97헌마82병합 결정).
② 다만 헌법재판소는 대법원이 중대·명백설을 확립한 이후로는 원칙적으로 대법원과 같이 중대·명백설의 입장에 서서 취소사유에 불과하다고 보면서 무효확인의 소에서 근거법률의 재판의 전제성을 부정하고 있으면서도, 예외적으로 당연무효사유로 볼 수 있는 경우를 인정하고 있다.
③ 따라서 행정처분에 대한 무효확인소송에서 법원이 근거법률조항에 대하여 신청 또는 직권으로 위헌제청을 한 경우에는 헌법재판소는 무효사유인지 취소사유인지 여부를 판단하지 아니하고 근거법률조항의 위헌여부에 대하여만 판단한다.
④ 그러므로 행정처분의 근거가 된 법률이 후에 헌법재판소에서 위헌결정이 나더라도 당해법원이 그 행정처분은 중대·명백한 하자가 없는 한 취소사유에 불과하다는 판결을 하였다면 그 판결에 대한 재판소원은 헌법소원의 대상이 되지 않는다(헌법재판소 1998. 4. 30.자 95헌마93,235,310,311,96헌마36,127,97헌마82병합 결정).
| 판례나 통설은 행정처분이 당연무효인가의 여부는 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한가의 여부에 따라 결정된다고 보고 있으므로 이 사건 토지수용재결처분이 당연무효가 되기 위해서는 헌법재판소의 위헌 결정이 토지수용재결처분을 중대하고 명백한 하자있는 행정처분으로 할 수 있어야 한다. 이에 대해서 대법원은 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연 무효사유는 아니다(대판 1998.4.10, 96다52359 ; 대판 2001.3.23, 98두5583)라고 판시하고 있다. … 행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다. 따라서 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에는 처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에 영향이 없음이 원칙이다. 그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 한다(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2001헌바38 결정). |
