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위헌법률심판의 실질적 요건 - 재판의 전제성

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1. 재판의 전제성

(1) 의 의

재판의 전제가 된다함은 위헌심판의 대상이 된 법률이 위헌인가 합헌인가의 여부가 법원이 당해사건에 대해 재판을 하기 위한 선결문제, 즉 전제문제가 된다는 것을 말한다.

(2) 재판의 전제성의 법적 성격

재판의 전제성은 위헌법률심판의 적법요건으로서 소송요건이다. 그러므로 전제성 요건 흠결시 본안판단 없이 부적법 각하하게 된다.[08법행]

(3) 전제성 판단의 주체

법률이 재판의 전제성의 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만(또는 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면) 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50병합 결정; 헌법재판소 2003. 11. 27.자 2003헌바39 결정).[08사시·12국회8급]

2. ‘재판’의 의미

① ‘재판의 전제성’에서 ‘재판’이란 판결·결정·명령 등 그 형식 여하나 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판(소송비용이나 가집행재판을 포함) 뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다.

② 형사소송법 제295조의 증거채부결정은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다(헌법재판소 1996. 12. 26.자 94헌바1 결정).[12국회8급]

③ 형사소송법 제201조에 의한 지방법원판사의 영장발부에 관한 재판(헌법재판소 1993. 3. 11.자 90헌가70 결정),[03행시] 재판장의 인지첩부보정명령(헌법재판소 1994. 2. 24.자 선고 91헌가3 결정), 법원의 보석허가결정(헌법재판소 1993. 12. 23.자 93헌가2 결정) 등도 포함된다.

3. ‘전제성’의 의미

(1) 구체적인 사건이 법원에 계속 중 일 것

(가) 원칙

① 재판의 전제성은 법원에 의한 법률의 위헌제청시 만이 아니라 헌법재판소의 위헌법률심판의 시점에도 충족되어야 함이 원칙이다. 다만 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판사건의 경우에는 ‘위헌제청신청시’에 구체적 사건이 법원에 적법하게 계속 중이어야 한다는 것을 의미한다.[12국회8급]

② 또한 당해 사건이 법원에 원칙적으로 ‘적법’하게 계속되어 있을 것을 요하므로 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것인 때에는 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 위헌심판제청신청을 각하하여야 한다(헌법재판소 1992. 8. 19.자 92헌바36 결정).

(나) 예외

재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판의 제청시만이 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이지만[10법무사], 위헌여부의 심판이 제청된 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 동 법률조항의 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있거나, 기본권의 침해가 반복될 위험이 있는 경우에는 심리기간 중 그 후의 사태진행으로 당해 소송이 종료되었더라도 헌법재판소로서는 제청 당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 할 수 있다(헌법재판소 1993. 12. 23.자 93헌가2 결정).[08/09사시·12법원직·13경정]

(2) 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것일 것

(가) 직접적용되는 법률

① 위헌의 의심이 있는 법률규정이라도 당해사건에 직접 적용되는 것이어야 한다.

② 형사사건의 경우 공소가 제기되지 아니한 법률조항의 위헌여부는 원칙적으로 당해 형사사건 재판의 전제가 될 수 없다(헌법재판소 1989. 9. 29.자 89헌마53 결정). 그러나 공소장에 적시되지 아니한 법률조항이라도 법원이 공소장변경 없이 적용할 수 있는 법률조항은 재판의 전제성이 인정된다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 89헌마240 결정).[12국회8급] 또한 비록 공소장에 적시된 법률조항이라 하더라도 법원이 적용하지 않은 법률조항은 재판의 전제성이 부인되는 것이다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2001헌가27 결정).

③ 당해 형사사건에의 적용 여부가 불명인 상태에서 검사가 그 적용을 주장하며 공소장에 적용법조로 적시하였고 법원도 적용가능성을 전제로 재판의 전제성을 긍정하여 위헌법률심판제청을 하였다면 그 규정은 재판의 전제성이 있다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2001헌가27 결정).[03사시]

(나) 간접적용되는 법률 : 법률조항이 당해사건에 직접 적용되지는 않더라도 재판의 전제성이 인정되는 경우가 있다.[08사시]

① 그 위헌여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나

② 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우

③ 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우

④ 당해 사건에 직접 적용되는 시행령의 위헌여부가 위임규정의 위헌여부에 달려 있는 경우

(다) 당해 소송사건에 적용할 법률이 아니어서 재판의 전제성이 부인되는 경우

① 형사처벌로 재산을 몰수당한 자가 몰수재산에 대하여 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 경우 형사처벌의 근거조항은 재판의 전제성이 없다.

② 선행재판에 적용될 법조문의 위헌여부는 재판의 전제성이 없다.

③ 위헌심판 중 심판대상조항이 개정된 결과 개정된 법률조항이 당해사건에 적용되는 경우 구법조항은 재판의 전제성이 없다.

④ 신법조항이 구법과 동일한 내용을 규정하고 있다하더라도 당해사건에 적용될 구법조항이 아닌 동일한 내용의 신법조항에 대하여 위헌여부심판을 제청하는 것은 부적법하다.

⑤ 헌법불합치결정으로 인한 개정법이 시행·적용되는 경우에 구법조항은 재판의 전제성이 없다(헌법재판소 2001. 4. 26.자 99헌바99 결정).

(3) 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것

① 헌법재판소는 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 ㉠ 원칙적으로 제청법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떠한 영향을 주는 것 뿐만이 아니라, ㉡ 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지는 않는다 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는데 관련되어 있거나, 또는 ㉢ 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우까지 포함하는 개념으로 넓게 인정한다(헌법재판소 1992. 12. 24.자 92헌가8 결정).

② 그러나 대법원은 “판결주문이 달라질 경우여야만 한다”라고 하여 재판의 전제성을 좁게 해석한다.