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위헌결정의 효력과 소급효

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1. 위헌결정의 효력발생시기에 대한 학설

(1) 폐지무효설

폐지무효설은 법적 안정성을 구체적 정의보다 우선시하는 입장으로서 위헌결정을 창설적 의미로 이해하고, 위헌결정된 법률의 효력상실시기를 위헌결정시로 본다.

(2) 당연무효설(소급무효설)

당연무효설은 법적 안정성보다 구체적 정의를 우선시하는 입장으로서 위헌결정을 확인적 의미로 이해하고, 위헌결정된 법률의 효력상실시기를 법률효력 발생시로 본다.

2. 헌법재판의 기능과 위헌결정의 효력발생시기의 관계

생명·신체에 관한 법익과 관계있는 형벌 법규의 경우에는 원시무효시키지만 그 밖의 경우에는 장래무효시키는 헌법재판소법 제47조 제2항의 규정은 미래지향적인 법규정의 재정비라는 헌법재판의 본질적 기능과 무관하지 않다(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50병합 결정).

3. 위헌결정의 효력발생시기의 원칙과 예외

(1) 원칙

위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다. 즉 법률에 대한 위헌결정은 원칙적으로 즉시효 내지 장래효를 갖는다(헌재법 제47②).

(2) 예 외

(가) 법정 소급효

① 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 선언되는 경우에 그 결정은 법률의 규정에 의하여 원칙적으로 소급효를 갖는다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. 이 경우 위헌으로 선언된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제4항).[07사시] 다만 2014년 법개정으로 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급효가 미치기 때문에 종래의 합헌결정 이전의 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없다.

② 한편 법 제47조 제4항의 규정이 법원에 의하여 이미 선언된 유죄판결을 그 자체로 무효로 만든다거나 유죄확정판결의 집행을 정지시킨다거나 또는 진행 중인 형의 집행을 금지시키는 것은 아니고, 다만 유죄판결을 받은 자가 재심청구를 통하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있을 뿐이라는 것이다. 이미 형의 집행이 종료된 이후에도 재심청구를 제기할 수 있다.

③ 대법원도 형벌규정에 대한 위헌결정의 소급효로 인하여 아직 확정되지 않은 사건은 무죄판결을 하고 있다.

D. 소급효가 인정되지 않는 경우

① 형사실체법 규정에 대한 위헌선언만이 소급효를 가지며, 법원조직법이나 형사소송법 등 절차규정에 대한 위헌선언의 경우에는 그러한 소급효가 없다(대법원 1999. 8. 9.자 98모143 결정).[01행시] 따라서 제1심 궐석재판의 특례를 인정한 소송촉진등에관한특례법 제23조가 위헌결정이 난 경우, 위헌결정 이전에 제1심 궐석재판을 받은 자라 하더라도 재심을 청구할 수 없다(대법원 1999. 8. 9.자 98모143 결정).

② 형벌에 관한 법률 또는 불처벌의 특례를 규정한 법률조항이라 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되는 경우, 즉 처벌하지 않는 조항의 경우에는 소급효가 인정되지 아니한다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 90헌마110,136병합 결정 - 교통사고처리특례법 제4조 위헌확인).[13변호사]

(나) 해석에 의한 소급효(형벌법규 이외에 일반법규에도 소급효가 인정되는 경우)

A. 헌법재판소의 입장

헌법재판소는 형벌법규가 아닌 일반사건 법률에도 예외적으로 소급효를 인정하고 있다(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50병합 결정). 첫째, (ⅰ) 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건(당해사건), (ⅱ) 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해사건(동종사건), (ⅲ) 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건(병행사건) 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 소급효가 인정된다. ⇨ 다만 어떤 사안이 이와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것이다.

B. 대법원의 입장(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결)

① 소급효가 인정되는 경우 : ㉠ 위헌제청을 한 당해 사건, ㉡ 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건, ㉢ 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건 뿐만 아니라, ㉣ 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건

② 소급효가 부인되는 경우 : ㉠ 확정판결이 선고되어 기판력이 발생한 경우(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누9777 판결) ㉡ 행정처분의 확정력이 발생한 경우(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결) ⇨ 따라서 위헌결정 이전에 확정판결이 난 경우 그 판결의 강제집행에 영향을 미치지 않는다.

4. 특수한 문제

(1) 문제점

헌법재판소에서 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청은 부적법하고, 위헌결정이 선고된 법률에 대한 헌법소원심판청구는 비록 위헌결정이 선고되기 이전에 심판청구된 것일지라도 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로 부적법하다(헌법재판소 1994. 4. 28.자 92헌마280 결정). 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판절차가 계속 중 당해 법원의 사건은 계속 진행되어 확정된 경우에 그 후 헌법재판소의 다른 절차(예컨대, 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌법률심판절차)에서 당해 법원의 사건에 적용할 법률 또는 법률조항에 대한 위헌결정이 있었다면 헌법재판소는 제68조 제2항의 심판에서 어떤 결정을 하여야 하는가 하는 문제가 있다. 
이 경우 당해사건의 전제가 된 법률이나 법률조항은 이미 효력을 상실하여 헌법재판소가 위헌여부를 판단할 대상이 존재하지 않아 제68조 제2항에 의한 심판은 부적법하게 되지만, 이런 경우 제68조 제2항에 의한 심판청구를 배척(부적법 각하)하면 당해 사건의 당사자에게 헌법재판소법 제75조 제7항에 의한 재심을 청구하는 길을 봉쇄하는 것이 되고 이미 법원의 재판이 확정되었으므로 다른 절차에서 나온 위헌결정의 소급효도 적용될 수 없어 불합리하게 된다. 이러한 것은 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판절차가 가지는 특수성 때문에 발생하는 것이다.

(2) 해결방법

이러한 경우 당해 법원의 당사자에게는 재심청구가 보장되어야 할 것이므로 헌법재판소는 청구를 인용하는 결정을 하는 것이 필요하며, 당해 사건의 전제가 된 법률이나 법률조항이 이미 위헌으로 선고되어 효력을 상실하였다는 것을 확인하는 인용결정을 하는 것이 필요하다. 헌법재판소도 위헌법률심판에 의해서 위헌결정 난 법률조항에 대하여 예외적으로 위헌확인 결정을 한 예가 있다(헌법재판소 1999. 6. 24.자 96헌바67 결정).