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권리구제형 헌법소원(제68조 제1항의 헌법소원)의 요건 - 보충성

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1. 원칙

① 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 제기할 수 없다(헌법재판소 1995. 1. 20.자 94헌마27 결정). 헌법소원심판청구에 있어서 사전구제절차를 밟을 것을 청구인측에게 요구하고 있는 입법취지는 업무처리의 효율성의 측면에서 볼 때, 우선 당해 처분기관 자체에서 스스로 시정할 수 있는 기회를 갖도록 하는데 그 본래의 뜻이 있다고 봐야 할 것이고 일반 국민의 헌법소원심판청구의 길을 가급적 제한하거나 억제하는데 그 본래의 취지가 있는 것은 아니라고 할 것이다(헌법재판소 1992. 10. 1.자 91헌마31 결정).

② 다른 법률에서 정한 구제절차란 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것이지, 사후적⋅보충적 구제수단인 손해배상청구나 손실보상청구 또는 사후보충적 또는 우회적인 소송절차를 의미하는 것이 아니다(헌법재판소 1989. 4. 17.자 88헌마3 결정).[16법전협2] 따라서 공권력의 행사로 인하여 피해를 입은 개인이 국가배상청구권을 갖는다고 해서 그 공권력 행사에 대한 헌법소원의 제기가 배제되는 것은 아니다.[01사시] → 손해배상청구·손실보상청구✕, 청원권✕(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2001헌마163 결정), 진정서·탄원서 제출✕

③ 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 후라고 함은 그 다른 법률에 의한 구제절차를 적법하게 거친 경우를 말한다. 따라서 구제신청이나 행정심판청구가 신청기간 또는 행정심판기간의 도과로 부적법 각하된 경우에는 그 구제절차는 적법한 구제절차라고 할 수 없으므로 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거친 것으로 볼 수 없다(헌법재판소 1993. 2. 19.자 93헌마13 결정).

④ 보충성 요건의 하자의 치유 : 전심절차를 완전히 밟지 아니한 채 헌법소원심판청구를 한 것은 ‘제소당시’로 보면 ‘전치요건불비의 위법’이 있지만, 이 사건 계속 중에 대검찰청에서 재항고 기각결정을 받았다면 위와 같은 전치요건 흠결의 하자는 ‘치유’되어 이 헌법소원심판청구는 적법하다(헌법재판소 1991. 4. 1.자 90헌마194 결정).[14법행]

2. 예외

① 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기가 곤란하거나 법률상 구제절차가 없는 경우(헌법재판소 1993. 7. 29.자 89헌마31 결정)

② 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않는 경우

③ 전심절차로 권리구제의 가능성이 없는 경우

④ 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실한 경우

⑤ 헌법소원심판 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것 밖에 되지 않는 등 전심절차 이행가능성이 없는 경우

3. 판례

(가) 보충성의 예외가 인정되는 경우

① 법령헌법소원(헌법재판소 1989. 3. 17.자 88헌마1 결정)

② 진정입법부작위

③ 공정거래위원회의 고발권 불행사(헌법재판소 1995. 7. 21.자 94헌마136 결정) → 공정거래법은 고발에 대한 이해관계인의 신청권을 인정하는 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 법해석상으로도 공정거래위원회의 고발권행사가 청구인의 신청이나 동의 등의 협력을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 아무런 근거도 없으므로 행정부작위는 행정심판 내지 행정소송의 대상이 되는 “부작위”로서의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 이러한 경우에도 청구인에게 행정쟁송절차의 사전 경유를 요구한다면 이는 무용한 절차를 강요하는 것으로 되어 부당하다. 따라서 청구인이 이 사건 심판대상 행정부작위에 대하여 위와 같은 행정쟁송절차의 경유 없이 곧바로 헌법소원심판청구를 한 것은 보충성의 예외로서 적법하다고 보아야 할 것이다.

④ 대통령선거방송토론회의 결정 및 공표행위(헌법재판소 1998. 8. 27.자 97헌마372,398,417병합 결정) → 토론위원회의 결정이 행정쟁송의 대상인 처분인 여부는 객관적으로 불확실하며, 처분에 해당한다고 하더라도 짧은 법정선거운동기간에 행정쟁송절차가 완료되어 구제될 가능성은 기대하기 어려우므로, 토론위원회의 결정을 다툼에 있어 행정쟁송을 거칠 것을 요구하는 것은 적절치 않다.

⑤ 권력적 사실행위(헌법재판소 2011. 6. 30.자 2009헌마406 결정) → 직접 상대방의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상의 즉시강제로서 권력적 사실행위는 행정쟁송의 대상이 된다. 그러나 이미 종료된 권력적 사실행위에 대해서는 청구인들이 행정쟁송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 가능성이 높아 그 절차에 의한 권리구제의 가능성이 거의 없다고 보여지는 바, 이러한 경우에도 사전구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되는 것이므로, 청구인들이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 심판청구를 제기하였다고 하더라도 이는 보충성의 예외로서 허용된다고 할 것이다.

⑥ 세무대학장의 재임용추천거부행위(헌법재판소 1993. 5. 13.자 91헌마190 결정) → 세무대학장의 재임용추천거부행위와 같은 총·학장의 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정 과정일 뿐 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 일관된 판례이므로 세무대학장이 청구인의 교수 재임용추천을 하지 아니한 공권력 불행사의 위헌여부를 다투는 청구인이 행정소송을 거치지 아니하고 바로 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 소원심판청구의 적법요건인 보충성의 원칙에 반하지 아니한다.

⑦ 미결수용자의 자비 구독신문의 일부기사를 삭제하는 행위(헌법재판소 1998. 10. 29.자 98헌마4 결정) → 수용소에서의 신문기사 삭제행위에 대해 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 있을 것이라고 일반국민이 쉽게 판단하기는 어렵고, 청구인이 구금자로서 활동의 제약을 받고 있었던 점을 아울러 고려할 때 이는 전심절차 이행의 기대가능성이 없어 보충성의 예외인 경우로 인정된다.

⑧ 공소제기 전(공판개시 전) 수사기록의 열람⋅등사신청에 대한 검사의 거부처분(헌법재판소 1997. 11. 27.자 94헌마60 결정) → 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대하여는 형사소송법 상의 준항고가 허용되지 아니하고 행정심판법이나 행정소송법상의 행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리가 구제될 가능성이 없어서 청구인에게 위와 같은 절차의 선이행을 요구하는 것은 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다.

⑨ 체포구속적부심사에서 피의자 신문조서의 열람청구에 대한 경찰서장의 정보비공개결정(헌법재판소 2003. 3. 27.자 2000헌마474 결정) → 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데, 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명한 만큼, 변호인인 청구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다.

⑩ 임야조사서 및 토지조사부의 열람·복사신청에 대한 행정청의 사실상의 부작위(헌법재판소 1989. 9. 4.자 88헌마22 결정) → 대법원은 행정청 내부의 사실행위나 사실상의 부작위에 대하여 일관하여 그 행정처분성을 부인함으로써 이를 행정쟁송 대상에서 제외시켜 왔으므로 보충성 예외

⑪ 법원판결을 무시하는 행위(헌법재판소 1991. 7. 8.자 89헌마181 결정) → 피청구인의 접견거부처분에 대해 법원에 준항고절차까지 밟아 이를 취소하는 결정이 었었음에도 피청구인이 이를 무시한 채 재차 접견거부처분에 이르렀다면, 이제 준항고절차에 의거하여서는 권리구제의 기대가능성이 없는 경우로 되었다 할 것이고, 이와 같은 경우에는 오히려 다른 법률에 의한 구제절차가 없는 경우로서 보충성의 원리의 예외에 해당된다.

⑫ 시위진압명령(헌법재판소 1995. 12. 28.자 91헌마80 결정) → 이 사건 진압명령은 특정 일시의 특정 집회와 관련된 시위의 진압을 내용으로 하는 것으로서 이 사건 심판청구 당시에 이미 청구인 등에 의하여 그 실행이 완료된 것이다. 따라서 이 사건 진압명령에 대한 행정소송은 소의 이익이 없다 하여 각하될 가능성이 매우 크므로 이와 같은 경우에는 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없다.

⑬ 국가안전기획부 소속 수사관이 구속당한 사람의 변호인 접견에 참여하여 대화내용을 듣는 등, 변호인과의 자유로운 접견을 방해한 행위(헌법재판소 1992. 1. 28.자 91헌마111 결정) → 국가안전기획부 소속 수사관이 구속당한 사람의 변호인 접견에 참여하여 대화내용을 듣는 등, 자유로운 접견방해를 하는 것을 사법경찰관의 구금에 관한 처분으로 보아 그 처분의 취소 또는 변경을 법원에 청구할 수 있을 것처럼도 보인다. 그러나 가사 그러한 청구를 하더라도 취소·변경 청구의 대상이 되어야 할 접견방해행위는 계속 중인 것이 아니라, 이미 종료된 사실행위여서 취소·변경할 여지가 없기 때문에 법원으로서는 재판할 이익이 없다고 하여 청구를 각하할 수밖에 없을 것이므로 형사소송법 제417조 소정의 불복방법은 이 사건의 경우와 같은 수사기관에 의한 접견방해에 대한 구제방법이 될 수 없고 헌법소원의 심판청구이외에 달리 효과 있는 구제방법을 발견할 수 없다.

⑭ 국회의원선거에 입후보한 자가 무료법률상담을 한다는 현수막을 게시하자 사전선거운동에 해당한다며 행한 현수막철거이행명령(헌법재판소 2002. 7. 18.자 99헌마592,689병합 결정) → 피청구인의 현수막철거 이행명령에 대하여는 행정소송법 및 행정심판법에 의하여 행정소송이나 행정심판이 가능할 것이나, 청구인이 피청구인의 행위에 대하여 그의 취소를 구하는 행정소송을 제기한다 하더라도 행정쟁송절차에 소요되는 기간을 감안할 때 행정소송의 변론종결시에는 이미 설치예정기간이 도과하여 청구인으로서는 신고에 따른 설치목적을 달할 수 없기 때문에, 피청구인의 처분의 취소를 구할 법률적 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많다. 따라서 이 사건 헌법소원은 구제절차가 있다고 하더라도 그로 인하여 권리가 구제될 가능성이 없어 청구인에게 그 절차의 선이행을 요구할 기대가능성이 없는 경우에 해당한다.

⑮ 보건복지부고시인 의료보험진료수가 및 약제비산정기준 중 개정기준(헌법재판소 2000. 12. 14.자 2000헌마659 결정) → 청구인은 이 사건 개정기준으로 인하여 본인일부부담금이 인상되는 불이익을 직접 입고 있고, 이 사건 개정기준을 직접 대상으로 하는 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실할 뿐 아니라, 만일 허용된다 하더라도 이 사건 개정기준이 2000. 12. 31.까지 한시적으로만 적용되는 까닭에 그 이후에는 청구인의 권리보호의 이익이 부정될 가능성이 많은 점 등을 종합하여 판단하여 보면, 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기는 어렵다.

⑯ 고소나 고발을 하지 않은 범죄피해자(헌법재판소 1992. 1. 28.자 90헌마227 결정)

⑰ 기소유예처분이나 기소중지처분을 받은 피의자(헌법재판소 1992. 10. 1.자 91헌마169 결정)

⑱ 남대문경찰서장의 옥외집회신고서 반려행위(헌법재판소 2008. 5. 29.자 2007헌마712 결정) → 청구인들 중 일부는 이 사건 반려행위의 일부에 대해 서울행정법원에 그 처분무효취소소송을 제기하면서 집행정지신청도 함께 제기하였으나, 위 법원은 집시법상 이미 접수된 옥외집회신고서를 반려할 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 반려행위를 집시법 제8조 제2항 소정의 금지통고로도 볼 수 없어 행정처분이 아니라는 이유로 위 집행정지신청을 각하하였다. 이에 처분무효취소소송을 제기하였던 청구인들은 이와 같은 방법으로는 권리구제를 받을 수 없다고 보아 위 취소소송을 취하하고, 이 사건 헌법소원심판청구에 이른 것인 바, 이 사건 반려행위에 대하여는 법원에서의 권리구제절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당하는 심판청구로서 적법하다.

⑲ 교도소장의 운동화착용불허행위(헌법재판소 2011. 2. 24.자 2009헌마209 결정) → 외부 재판에 출정할 때 운동화를 착용하게 해달라는 청구인의 신청에 대하여 이를 불허한 피청구인 경기북부 제2교도소장의 운동화착용불허행위에 대한 헌법소원심판청구에 대해 운동화착용불허행위는 이미 종료된 행위로서 헌법소원심판을 청구하는 외에는 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당하며, 수용자들이 외부 재판에 출정할 때 이와 같은 행위가 반복될 소지가 있어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미를 가지므로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.[12사시]

(나) 보충성의 예외가 부정되는 경우

① 대법원의 확립된 판례에 비추어 청구기각(패소)될 것이 예견되는 경우(헌법재판소 1998. 10. 29.자 97헌마285 결정)

② 법관에 대한 전보명령처분(대법원장의 인사처분)(헌법재판소 1993. 12. 23.자 92헌마247 결정) ⇨ 법관인 청구인은 이 사건 인사처분에 대하여 법원행정처에 설치된 소청심사위원회에 심사를 청구하여 그 구제를 청구할 수 있고, 그 절차에서 구제를 받지 못한 때에는 다시 행정소송을 제기하여 그 구제를 청구할 수 있음에도 불구하고, 청구인이 위와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 제기한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 한편 다른 법률에 정하여진 권리구제절차가 있기는 하나 그 절차에서 권리구제의 실효성을 기대할 수 없어 이른바 “보충성의 원칙”의 적용을 배제할 예외적인 사유가 있다고 하기 위해서는, 그 구제절차가 당해 사건에 관하여 객관적으로 실효성이 없을 것임이 확실히 예견되는 경우라야 할 것인 바, 소청심사위원이나 행정소송의 재판을 담당할 법관에 대한 인사권자와 청구인에 대한 인사처분권자가 동일인이라는 이유만으로 소청이나 행정소송절차에 의하여서는 권리구제의 실효성을 기대하기 어렵다고 할 수 없다.

③ 지목변경신청서반려처분(헌법재판소 2004. 6. 24.자 2003헌마723 결정) ⇨ 종래에는 보충성원칙의 예외를 인정하였으나 대법원이 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 판례를 변경함에 따라 행정소송에 의한 권리구제절차가 있으므로 이제는 보충성원칙의 예외에 해당하지 않음 ⇨ 다만, 종전의 헌법재판소와 대법원 판례를 신뢰하여 헌법소원의 방법으로 권리구제를 구하던 중 대법원 판례가 변경되고, 변경된 대법원 판례에 따를 경우 제소기간의 도과로 법원에 의한 권리구제를 받을 수 없게 되는 예외적인 경우라면, 보충성원칙의 예외 인정[15사시]

④ 수사기관의 부당한 수사에 대한 헌법소원(헌법재판소 1993. 3. 15.자 93헌마36 결정. 기망 등에 의한 증거수집위헌확인소원) ⇨ 수사기관의 부당한 수사에 대해 헌법소원을 제기하는 취지라면 별도의 구제절차 즉, 검사의 구금·압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하여야 할 것이고 또는 검사를 상대로 고소를 하여 그 처리결과에 따라 항고·재항고의 절차를 거쳐 비로소 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.

⑤ 확정된 형사소송기록의 복사신청에 대한 거부행위 : (ⅰ) 변경 전에는 보충성의 예외 인정(헌법재판소 1991. 5. 13.자 90헌마133 결정) (ⅱ) 변경 후에는 보충성의 예외 부인(헌법재판소 1999. 9. 16.자 98헌마246 결정) → 개정된 검찰보존사무규칙에 의하면, 사건관계인 등은 재판확정기록, 불기소사건기록 및 진정·내사사건기록 등에 대하여 일정한 범위의 열람·등사청구를 할 수 있고, 검사는 그 허가여부를 결정하여 통지할 의무를 지도록 규정하고 있으므로 수사기록에 대한 열람·등사청구를 거부하는 것은 항고소송의 대상이 되는 ‘행정처분’에 해당한다. 나아가 공소제기된 수사기록과는 달리 행정쟁송으로 소요되는 기간 때문에 등사시기를 놓치게 된다거나 행정쟁송을 더 이상 유지할 실익이 없게 되어 각하될 염려도 없어 행정쟁송절차에 의하여 불복하게 하는 것이 적절하고 또한 불필요한 우회절차를 강요하는 것도 아니므로 보충성의 예외를 인정할 아무런 이유도 없다.

⑥ 진정⋅내사사건기록 등에 대한 열람⋅등사청구를 거부처분(헌법재판소 1998. 2. 27.자 94헌마77 결정) ⇨ 행정소송의 대상이 됨

⑦ 경찰서장의 수사기록사본교부거부처분(헌법재판소 2001. 2. 22.자 2000헌마620 결정) ⇨ 행정소송의 대상이 됨

⑧ 국세청장의 납세병마개 제조자 지정처분(헌법재판소 1998. 4. 30.자 97헌마141 결정) ⇨ 행정소송의 대상이 됨

⑨ 검사의 수사기록 등사신청거부처분(헌법재판소 2000. 2. 24.자 99헌마96 결정) ⇨ 행정소송의 대상이 됨

⑩ 형집행처분에 대하여 검사의 미결구금일수 불산입(헌법재판소 2004. 11. 25.자 2003헌마819 결정) ⇨ 검사의 형집행처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고 여기서 말하는 검사의 형집행처분에는 미결구금일수의 법정통산에 관한 검사의 처분도 포함된다고 할 것이므로 검사의 형집행처분에 대하여 형사소송법에 의한 구제방법인 이의신청을 함이 없이 곧바로 제기된 이 사건 헌법소원은 보충성의 요건에 반하는 것으로서 부적법하다.

⑪ 교도소 내 징벌처분(헌법재판소 2005. 6. 30.자 2005헌마321 결정) ⇨ 이 사건 징벌처분에 대해 행정심판, 행정소송절차를 통해 다툴 수는 있다(기록에 의하면 피청구인이 이 사건 징벌을 부과할 당시 이러한 내용을 청구인에게 서면으로 통지한 사실도 인정된다).

⑫ 교도소장의 이송처분(헌법재판소 1992. 6. 19.자 92헌마110 결정) ⇨ 행정심판 내지 행정소송으로 다툴 수 있다.

⑬ 건설부장관의 개발제한구역의 지정·고시(헌법재판소 1991. 6. 3.자 89헌마46 결정)

⑭ 공익근무요원인 청구인의 제2국민역 편입신청에 대하여 경북지방병무청장이 거부한 행위의 취소를 구하는 헌법소원(헌법재판소 2007. 2. 22.자 2005헌마548 결정)

⑮ 증거인멸 및 공범도피의 우려가 있음을 이유로 피청구인으로부터 기소시까지 변호인 및 가족을 제외한 일체의 접견을 금지하는 것을 내용으로 하는 피의자접견등금지결정에 대하여 형사소송법상의 준항고절차를 거치지 아니하고 제기한 헌법소원(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2006헌마1131 결정)

⑯ 호적부상의 성 표기 정정신청 거부행위(헌법재판소 2007. 10. 25.자 2003헌마95 결정) ⇨ 호적법 제125조 제1항이 정하고 있는 불복신청의 대상이 되므로 그러한 불복절차를 거치지 않으면 부적법

⑰ 불필요하게 장시간 계속된 체포행위(헌법재판소 2010. 9. 30.자 2008헌마628 결정) ⇨ 집회 및 시위참가자들을 38시간 내지 46시간 30분 동안 구금하다가 체포 시한 종료가 임박한 시점에 이르러 각 석방한 행위가 불필요하게 장시간 계속된 것으로서 기본권을 침해하였다며 헌법소원을 제기한 경우 … 체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 청구인들은 위 체포적부심사절차를 거치지 않고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. 
또한 청구인들이 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유 있는 착오라고 볼 수 없고, 청구인들이 구속영장이 청구됨이 없이 석방되리라는 주관적인 예상 아래 석방 시기가 늦어질 위험을 방지하기 위하여 체포적부심사 청구를 하지 않았다고 하여 이를 전심절차이행의 기대가능성이 없었다고 보기도 어렵다.[12사시]

⑱ 정보공개청구 비공개결정 취소(헌법재판소 2015. 8. 25.자 2015헌마842 결정) ⇨ 이 사건 불기소기록에 대한 정보비공개결정은 청구인의 고소에 대해 검찰의 불기소처분이 내려진 사건기록에 대한 것으로, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항에 따른 정보비공개결정이다. 이와 같은 정보공개와 관련한 공공기관의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청, 행정심판, 행정소송 등을 통해 권리를 구제받을 수 있다(공공기관의 정보공개에 관한 법률 제18조, 제19조, 제20조). 그러나 청구인이 위와 같은 구제절차를 모두 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 이 사건 열람・등사 불허에 대한 심판청구 부분도 보충성 요건을 갖추지 못한 것이다.

(4) 검사의 불기소처분과 보충성의 원칙

① 모든 범죄의 불기소처분에 대하여 고소인은 검찰항고(필요적 항고전치주의)를 거친 후 고소인은 고등법원에 재정신청(다만 형법상 직권남용, 불법체포·감금 및 폭행·가혹행위죄와 특별법에서 제정신청대상으로 규정한 죄의 경우에는 고발사건의 고발인 포함)

② 재정신청을 할 수 있는 자는 재항고를 할 수 없으며, 재정신청은 고등법원이 담당하고, 재정신청인은 재정결정에 대한 불복을 할 수 없다. ⇨ 따라서 모든 범죄에 대한 검사의 불기소처분에 대해서는 고등법원에 재정신청을 하여야 하므로 보충성의 원칙과 재판소원금지의 원칙에 의하여 원행정처분에 대한 헌법소원의 법리가 적용될 것이므로 검사의 불기소처분에 대한 고소인의 헌법소원은 사실상 힘들게 되었다.

③ 검사의 불기소처분에 대한 검찰청법 소정의 항고 및 재항고는 그 피의사건의 고소인 또는 고발인만이 할 수 있을 뿐, 기소유예처분을 받은 피의자가 범죄혐의를 부인하면서 무고함을 주장하는 경우에는 검찰청법이나 다른 법률에 이에 대한 권리구제절차가 마련되어 있지 아니하므로, 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 보충성원칙의 예외에 해당한다(헌법재판소 2010. 6. 24.자 2008헌마716 결정).[15변호사]

④ 따라서 형사피의자와 고소하지 않은 범죄피해자는 다른 구제절차가 없으므로 검사의 불기소처분에 대하여 바로 헌법소원심판청구 가능

⑤ 재정신청서에 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하도록 규정하고 있는 형사소송법 제260조 제4항은 재정신청서에 재정신청의 근거를 명시하게 함으로써 법원으로 하여금 재정신청의 범위를 신속하게 확정하고, 재정신청에 대한 결정을 신속하게 내릴 수 있도록 하며, 재정신청의 남발을 방지하려는 취지와 재정신청으로 인하여 이미 검사의 불기소처분을 받은 피고소인 또는 피고발인의 지위가 계속 불안정하게 되는 불이익을 고려하여 … 재판청구권이나 재판절차진술권이 침해된다고 볼 수는 없다(헌법재판소 2009. 12. 29.자 2008헌마414 결정).