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권리구제형 헌법소원(제68조 제1항의 헌법소원)의 요건 - 기본권침해의 현재성

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1. 원칙

청구인의 기본권이 현재로서 침해당한 경우이어야 하며 장래의 침해가능성을 이유로 해서는 제소할 수 없다.

2. 예외

현재는 기본권의 침해를 받지 않으나 장래 불이익이 현재 시점에서 충분히 예측될 수 있을 때에는 현재성요건이 완화되어 현재성이 인정된다(상황의 성숙성이론).

3. 관련판례

(가) 현재성이 인정되는 경우

① 공포 후 시행 전 법률 : 법률이 헌법소원의 대상이 되려면 현재 시행 중인 유효한 법률이어야 함이 원칙이나, 법률이 일반적 효력을 발생하기 전이라도 공포되어 있고, 그로 인하여 사실상의 위험성이 이미 발생한 경우에는 예외적으로 침해의 현재성을 인정하여, 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1994. 12. 29.자 94헌마201 결정).

② 의결 후 공포 전 법률 : 의결 후 공포 전 법률이라도 심판청구 후에 유효하게 공포·시행된 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌법재판소 2001. 11. 29.자 99헌마494 결정).

③ 심판대상조항에 의한 기본권침해가 형사사건의 상고심에서 원심대로 형이 확정되어야 현실적으로 발생하는 것이더라도 여러 사정에 비추어 법률심인 상고심에서 원심판결이 번복될 가능성이 객관적으로 많지 않을 것으로 보이는 이상 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌법재판소 1995. 11. 30.자 94헌마97 결정).

④ 청구인에 대한 증권거래법위반죄의 유죄판결이 미확정의 상태에 있어 기본권의 제한이 아직 현실화된 것은 아니지만 형사재판절차가 현재 계속 중에 있어 기본권제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계에 있는 경우에는 신속한 기본권구제를 위하여 현재 기본권이 침해되고 있는 경우와 마찬가지로 헌법소원이 허용된다(헌법재판소 2001. 3. 21.자 99헌마150 결정).

⑤ 국립대학인 서울대학교의 ‘94학년도 대학입학고사주요요강’은 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권 침해를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 기본권침해의 현재성이 인정된다(헌법재판소 1992. 10. 1.자 92헌마68,76 결정).

⑥ 청구인은 예비신랑으로서 비록 현재 기본권을 침해받고 있지는 않으나, 결혼식 때 하객들에게 주류 및 음식물을 접대할 수 없는 불이익을 받게 되는 것이 현재 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우이므로 현재성의 예외인 경우로 인정된다(헌법재판소 1998. 10. 15.자 98헌마168 결정).

⑦ 지방자치단체의 장으로 하여금 임기 중 대통령, 국회의원선거 등에의 입후보를 할 수 없도록 하는 공직선거및선거부정방지법의 관련조항에 따른 기본권의 침해가 후보자등록개시일에 비로소 구체적·현실적으로 발생하는 것은 틀림이 없으나, 위 법률조항에 의하여 청구인들의 피선거권이 가까운 장래에 침해되리라는 것이 현재 확실히 예측되고, 위 법률조항에 의한 기본권의 침해가 구체화·현실화된 시점에서는 적시에 권리구제를 기대하는 것이 거의 불가능하므로, 기본권침해의 현재성을 충족시킨 것으로 보아야 한다(헌법재판소 1999. 5. 27.자 98헌마214 결정).

⑧ 심판청구 당시 청구인은 7급 국가공무원 공채시험에 응시하기 위하여 준비 중에 있었기 때문에 국가유공자 등에 대한 10% 가산점제도를 규정한 법률조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니나, 청구인이 국가공무원 공채시험에 응시할 경우 장차 그 합격 여부를 가리는 데 있어 이 사건 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었으므로, 기본권침해의 현재성의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다(헌법재판소 2001. 2. 22.자 2000헌마25 결정).

(나) 현재성이 부정되는 경우

① 장차 언젠가는 재정신청의 대상범죄를 한정하고 있는 형사소송법의 규정(제260①)으로 인하여 권리침해를 받을 우려가 있다고 하더라도 그러한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다(헌법재판소 1989. 7. 21.자 89헌마12 결정).

② 청구인은 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 집회·시위의 자유의 본질적 내용을 침해한다고 주장하나, 구체적으로 이 사건 법률조항들의 적용을 받은 사실을 소명하지 아니하고 있으며, 기본권이 침해될 가능성을 검토하여도 청구인에게 이 사건 법률조항들이 적용되었음을 인정할 최소한의 구체적인 사정(“특정한 집회를 주최하였다” 또는 “특정한 집회를 주최하고자 한다”)을 주장한 바도 없다. 이 사건 법률조항들이 청구인에게 적용되어 기본권이 침해될 가능성이 소명되지 않았으며, 청구인이 장차 이 사건 법률조항들의 규제내용에 해당하는 사유로 인하여 권리침해를 받을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 것에 불과한 것이어서 기본권침해의 자기관련성, 현재성이 인정되지 않는다(헌법재판소 2006. 12. 28.자 2004헌마229 결정).

③ 공무원연금법 제51조는 ‘공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 때 또는 퇴직 후에 그 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 된 때’ 장해연금 또는 장해보상금을 지급한다고 규정하고 있는 바, 아직 재직 중인 청구인의 경우 심판대상 법조항으로 인해 청구인의 기본권이 현재 침해당한다거나 장래 확실히 침해가 예측되는 것으로 보기는 어렵다(헌법재판소 2009. 11. 26.자 2008헌마691 결정).[12사시]

④ ‘도시정비법’상 ‘세입자에 대한 주거이전비 보상기준’을 정한 규정들에 대하여 헌법소원심판을 청구할 경우, 조합설립단계 전 단계인 정비사업조합의 설립을 위한 추진위원회와 그 위원장이 제기한 헌법소원심판청구가 기본권침해의 현재성이 인정되는지 여부(헌법재판소 2012. 7. 26.자 2010헌마7,66,120병합 결정) : 조합이 설립되기 위해서는 도시정비법이 정하는 토지 등 소유자의 일정 비율 이상의 동의와 시장ㆍ군수의 조합설립인가를 필요로 하므로, 그 이전인 추진위원회 단계에서는 세입자에 대한 주거이전비 보상의무의 발생이 확실히 예견된다고 할 수 없다. 따라서 정비사업조합의 설립을 위한 추진위원회와 그 위원장에 해당하는 청구인들의 심판청구는 기본권침해의 현재성이 없으므로 부적법하다.