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권리구제형 헌법소원(제68조 제1항의 헌법소원)의 요건 - 공권력의 행사⋅불행사(대상적격)

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1. 공권력의 행사·불행사 - 헌법소원의 대상적격

(1) 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 의미

① 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사 또는 불행사는 헌법소원의 본질상 대한민국 국가기관의 공권력 작용을 의미하고 외국이나 국제기관의 공권력 작용은 이에 포함되지 아니한다 할 것이다(헌법재판소 1997. 9. 25.자 96헌마159 결정).

② 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌마260 결정).

③ 헌법소원의 대상이 되는 공권력은 입법·행정·사법 등의 모든 기관뿐만 아니라, 간접적인 국가행정, 예를 들어 공법상의 사단, 재단 등의 공법인, 국립대학교와 같은 영조물 등의 작용도 포함된다(헌법재판소 1998. 8. 27.자 97헌마372,398,417병합 결정). 즉 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력’이란 입법ㆍ행정ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관 또는 공공단체 등의 고권적 작용을 말한다(헌법재판소 2001. 3. 21.자 99헌마139,142,156,160병합 결정)

④ 공권력의 행사·불행사는 구체적으로 특정하여 제시하여야만 한다. ⇨ 구체적으로 특정된 사법시험의 공고가 아니라 매년 사법시험 시험시간을 과목당 2시간 씩 공고하는 일반적·추상적 공고행위에 대한 청구는 부적법하다. ⇨ 그 동안의 관행을 이유로 계약제교사 채용행위 일반에 대하여 추상적으로 위헌확인해 줄 것을 청구하는 것은 부적법하다.

⑤ 애당초 법원의 재판관할하에 있는 사건에 대해서는 헌법소원의 대상이 아니다(헌법재판소 2002. 7. 16.자 2002헌마456 결정).

⑥ 공권력의 행사가 헌법소원의 대상이 되려면 당해 공권력의 행사가 기본권을 새로이 침해하여야 한다. 따라서 만약 당해 공권력의 행사에 앞서 기본권을 침해하는 내용의 다른 공권력의 행사가 이미 존재하고 있고, 당해 공권력의 행사는 선행 공권력의 행사와 실질적으로 동일한 내용으로서 그에 대한 확인적 의미만을 갖고 있을 뿐, 선행 공권력의 행사에 아무런 변경을 가져오지 않는 경우라면, 당해 공권력의 행사는 기본권을 새로이 침해하는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌법재판소 1997. 12. 19.자 97헌마317 결정).

(가) 기본권 침해가능성이 없는 경우

(나) 공권력행사에 해당하는지 여부와 관련된 기타 판례

(2) 입법작용

(가) 법률

① 법률조항은 그 자체로 공권력의 행사이어서 그 법률조항으로 자신의 기본권을 침해받을 개연성이 있는 자는 그에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있다(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2001헌마699 결정).

② 법률에 대한 헌법소원도 가능하다고 할 것이나 모든 법률이 다 헌법소원의 대상이 되는 것이 아니고 그 법률이 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 않고 직접적으로, 그리고 현재적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우에 한정됨을 원칙으로 한다(헌법재판소 1990. 6. 25.자 89헌마220 결정).[12법무사]

③ 법률 자체에 의한 직접적인 기본권 침해여부가 문제될 때에는 그 법률 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반 법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원을 제기할 수 있는 것이다(보충성의 예외)(헌법재판소 1990. 6. 25.자 89헌마220 결정).

④ 법률이 헌법소원의 대상이 되려면 현재 시행 중인 유효한 법률이어야 함이 원칙이나, 법률이 일반적 효력을 발생하기 전이라도 공포되어 있고, 그로 인하여 사실상의 위험성이 이미 발생한 경우(공포 후 시행전 법률)에는 예외적으로 침해의 현재성을 인정하여, 이에 대하여 곧 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 2000. 6. 1.자 99헌마553 결정). 따라서 의결 후 공포 전 법률이라도 심판청구 후에 유효하게 공포·시행된 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌법재판소 2001. 11. 29.자 99헌마494 결정).[16법전협2]

⑤ 폐지된 법률은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없으나, 폐지된 법률이라 하더라도 당해소송사건에 적용될 수 있어 재판의 전제가 있는 경우에는 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 경우가 있다(헌법재판소 1995. 5. 25.자 91헌마67 결정).[08국회8급]

⑥ 법률의 개폐는 입법기관의 소관사항이므로 이를 요구하는 것은 헌법소원심판청구의 대상이 될 수 없다(헌법재판소 1992. 6. 26.자 89헌마132 결정).

(나) 법률해석에 관한 구문(求問) : ☓ (헌법재판소 1997. 9. 25.자 96헌마159 결정)

① 법률해석에 관한 구문(求問)은 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 따라서 외국정부에 의하여 구금된 일수가 형법 제57조 제1항 소정의 판결선고 전 구금일수에 해당하여 본형에 산입되는지 여부를 알아보는 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 아니한다(헌법재판소 1997. 9. 25.자 96헌마159 결정).

② 법적용기관이 법률에 미치는 헌법의 영향을 간과하거나 또는 오인하여 소송당사자에게 불리하게 판단함으로써 헌법의 정신을 고려하지 않은 법적용을 통하여 그의 기본권을 침해한다면, 바로 이러한 경우에 법률의 해석⋅적용은 헌법재판소의 심사대상이 된다(헌법재판소 2003. 2. 27.자 2002헌마106 결정).

③ 행정청이 법률을 잘못 해석⋅적용하였는지의 여부가 헌법에 의해서가 아니라 적용된 법률에 근거하여 판단된다면, 즉 헌법이 아니라 법률이 행정청에 의한 해석⋅적용의 타당성을 심사하는 규범이 된다면, 이 경우 법률의 해석⋅적용에 대한 판단은 법원의 관할에 속하는 것이다(헌법재판소 2003. 2. 27.자 2002헌마106 결정).

(다) 긴급재정경제명령

국민의 기본권을 직접 침해할 경우 ○

(마) 조약

조약이 직접 국민의 기본권을 침해할 경우에는 헌법소원의 대상이 된다.

(바) 헌법규정

헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력행사의 결과라고 볼 수도 없으므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌법재판소 1996. 6. 13.자 94헌바20 결정).

(3) 행정작용

(가) 법규명령

① 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령⋅시행규칙, 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다(헌법재판소 1990. 10. 15.자 89헌마178 결정).[07사시]

② 법령의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 구제를 구하는 절차가 없으므로 이 경우는 보충성의 예외에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다(헌법재판소 1990. 10. 15.자 89헌마178 결정).[07사시]

③ 대통령령(헌법재판소 1999. 12. 23.자 98헌마363 결정), 총리령(헌법재판소 1997. 3. 27.자 93헌마159 결정), 부령(헌법재판소 1993. 5. 13.자 92헌마80 결정)은 법규명령으로서 헌법소원의 대상이 된다.

(나) 행정규칙

A. 원칙

행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니다(헌법재판소 1991. 7. 8.자 91헌마42 결정).

B. 예외

① [법령보충적 행정규칙] 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이라면, 그 제정형식이 비록 법규명령이 아닌 고시·훈령·예규 등과 같은 행정규칙이라 하더라도 그것이 상위법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인 바, 이 경우 헌법소원의 대상이 된다(헌법재판소 1992. 6. 26.자 91헌마25 결정).[07사시. 13국회9급]
다만 법령보충적 행정규칙이라도 그 자체로서 직접적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 즉, 상위법령과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력이 발생되는 것일 뿐 그 행정규칙 자체는 대외적 구속력을 갖는 것은 아니다(헌법재판소 2004. 10. 28.자 99헌바91 결정).

② [재량준칙의 반복시행] 재량준칙인 규칙이 되풀이 시행됨으로 인해 행정관행이 이루어져 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기 구속을 당하게 되는 경우에도 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌법재판소 1990. 9. 3.자 90헌마13 결정).

C. 판례

① 공무원임용령의 위임에 따른 총무처예규(헌법재판소 1992. 6. 26.자 91헌마25 결정) → 공무원임용령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법령보충적 행정규칙에 해당(긍정)

② 교육부장관의대학입시기본계획일부보완통보(헌법재판소 1996. 4. 25.자 94헌마119 결정) → 교육법 제111조의2(대학입학방법) 및 교육법시행령 제71조의2(대학의 학생선발방법)에서 정하고 있는 고등학교 내신성적에 관하여 그 구체적인 내용을 보충하는 것으로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 할 것이고, 또 1995,1996학년도 대학입시에 이미 적용되었던 이 사건 보완통보가 특별한 사정이 없는 한 1997학년도 대학입시에서도 그대로 적용될 것임은 이를 충분히 예측할 수 있으므로 … (긍정)

③ 종합생활기록부제도 개선보완시행지침(헌법재판소 1997. 7. 16.자 97헌마38 결정) → 국·공립대학의 경우 1999학년도 학생선발에서는 이 사건 제도개선시행지침에 의해 학생부에 대하여 절대평가와 상대평가를 병행·활용해야 하므로, 그 상대평가 때문에 불이익을 입을 수 있는 청구인들이 국·공립대학에 진학할 경우 이 사건 제도개선시행지침에 의해서 바로 영향을 받을 수 있으므로 기본권침해의 직접성이 인정(긍정)

④ 보건복지부장관이고시한｢94년생계보호기준｣(헌법재판소 1997. 5. 29.자 94헌마33 결정) → 이 사건 생계보호기준은 직접 대외적 효력을 가지며, 공무원의 생계보호급여 지급이라는 집행행위는 위 생계보호기준에 따른 단순한 사실적 집행행위에 불과하므로, 생계보호기준은 지급대상자인 청구인들에 대하여 직접적인 효력을 갖는 규정이므로 … (긍정)

⑤ 보건복지부장관이고시한최저생계비고시(헌법재판소 2004. 10. 28.자 2002헌마328 결정) (긍정)

⑥ 보건복지부장관의 식품접객업소영업행위 제한기준고시(헌법재판소 2000. 7. 20.자 99헌마455 결정)→ 식품위생법과 결합하여 법규명령으로 기능 (긍정)

⑦ 문화부장관의 외국인전용 카지노업 신규허가계획공고(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2004헌마924 결정) (긍정)

⑧ 차등수가제와 야간가산율 적용시간대를 축소한 보건복지부고시(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2001헌마543 결정) → 상위법령과 결합하여 법규명령으로 기능(긍정)

⑨ 검사조사실에서의 피의자에 대한 계구사용 및 계호근무준칙(헌법재판소 2005. 5. 26.자 2004헌마49 결정 - 계호근무준칙 제298조 등 위헌확인)(긍정)

⑩ 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침(노동부 예규)(헌법재판소 2007. 8. 30.자 2004헌마670 결정)(긍정)

⑪ 무가지와 경품의 범위를 유료신문대금의 20%로 제한하는 공정거래위원회의 신문고시(헌법재판소 2002. 7. 18.자 2001헌마605 결정)(긍정)

⑫ 청소년유해매체물 제공자에 대한 정보통신부장관의 전자적 표시고시(헌법재판소 2004. 1. 29.자 2001헌마894 결정)(긍정)

⑬ 스크린경마게임물 기기를 설치하고 게임제공업을 영위하고 있는 자와 모법조항(‘음비게법 제32조 제3호’)의 경품종류와 경품제공방법을 고시한 “게임제공업소의 경품취급기준”(헌법재판소 2008. 11. 27.자 2005헌마161,189병합 결정 - 게임제공업소의 경품취급기준고시 위헌확인) → 게임제공업소의 경품취급기준은 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적·추상적인 규정의 성격을 지니고 있고, 이 사건 모법조항의 위임에 의하여 제정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으므로 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하고 있는 것이라 볼 수 있으므로 … (긍정)

⑭ 법학적성시험 시행공고(헌법재판소 2010. 4. 29.자 2009헌마399 결정) ⇨ 적성시험 시행공고의 근거가 되는 법학전문대학원법 시행령 제16조 제3항은 교육과학기술부장관에 의해 적성시험을 시행하는 기관으로 지정된 기관은 매년 1회 이상 적성시험을 실시하고 그 실시계획을 공고하여야 한다고만 정하고 있을 뿐, 구체적인 시험일시에 대해서는 정하고 있지 아니하다. 따라서 2010학년도 적성시험의 구체적인 시험 일시는 위 공고에 따라 비로소 확정되는 것이므로, … (긍정)

⑮ 국토해양부장관의 전세자금 지원기준(헌법재판소 2011. 10. 25.자 2009헌마588 결정) : 국민주택기금 중 저소득세입자의 주거안정을 위한 저소득가구 전세자금 대출제도의 운용을 위하여 그 대출대상 및 대출 절차 등을 정하고 있는 행정규칙이므로 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다. 다만 행정규칙이 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 갖게 되어 헌법소원의 대상이 된다.(긍정)

⑯ 납세병마개 제조업자를 지정한 국세청고시(헌법재판소 1998. 4. 30.자 97헌마141 결정) → 고시가 일반⋅추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다. 이 사건의 경우 국세청장의 지정행위는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 될 수 있다.(긍정) 그러나 청구인은 국세청장의 지정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 이러한 행정소송절차는 청구인이 침해되었다고 주장하는 기본권을 효율적으로 구제할 수 있는 권리구제절차라 할 것이다. 따라서 그러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 이 사건 국세청고시에 대한 헌법소원 심판청구는 보충성요건이 결여되어 부적법하다.

(다) 조례

A. 헌재

헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력’에는 입법작용이 포함되며, 지방자치단체에서 제정하는 조례도 불특정다수인에 대해 구속력을 가지는 법규이므로 조례제정행위도 입법작용의 일종으로서 헌법소원의 대상이 된다(헌법재판소 1994. 12. 29.자 92헌마216 결정). 다만, 조례는 법률이 아니므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 제기할 수 없다(헌법재판소 1998. 10. 15.자 96헌바77 결정).

B. 대법원

조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결).

(라) 행정계획

A. 원칙

비구속적 행정계획안은 원칙적으로 공권력행사가 될 수 없으므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다(헌법재판소 2000. 6. 1.자 99헌마538,543,544,545,546,549병합 결정).

B. 예외

비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행사로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌법재판소 2000. 6. 1.자 99헌마538,543,544,545,546,549병합 결정).[15변호사]

C. 판례

① 사법시험 1차시험 실시계획의 일요일 공고(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌마159 결정) (긍정)

② 국가정보원의 2005년도 7급 제한경쟁시험 채용공고(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2006헌마627 결정) (긍정)

③ 방사능폐기물처분시설 후보부지 선정공고(헌법재판소 2005. 10. 4.자 2005헌마848 결정) (긍정)

④ 교사임용시험 가산점 부여공고(헌법재판소 2004. 3. 25.자 2001헌마882 결정) (긍정)

⑤ 국립대학인 서울대학교의 ‘94학년도 대학입학고사주요요강(헌법재판소 1992. 10. 1.자 92헌마68,76병합 결정) → 국립대학인 서울대학교의 ‘94학년도 대학입학고사주요요강’은 사실상의 준비행위 내지 사전안내로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없지만 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상 (긍정)

⑥ 국립서울대학교 총장의 “2009학년도 대학 신입학생 입학전형 안내” 중 ‘농·어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분’(헌법재판소 2008. 9. 25.자 2008헌마456 결정) (긍정)

⑦ 사법시험 1차시험의 영어대체시험공고 및 학점인정기준공고(헌법재판소 2007. 4. 26.자 2003헌마947,2004헌마4,156,352,1009,2005헌마414,1009,1263병합 결정)→ 사법시험법 제9조 제1항, 제2항 및 시행령에 이미 규정되어 있는 사항과 실질적으로 동일하여 그에 대한 확인적인 의미만을 갖고 있을 뿐(부정)

⑧ 대통령의 재신임국민투표 제안(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2003헌마694,700,742병합 결정) → 대통령으로서 국회 본회의의 시정연설에서 자신에 대한 신임국민투표를 실시하고자 한다고 밝혔다 하더라도, 그것이 공고와 같이 법적인 효력이 있는 행위가 아니라 단순한 정치적 제안의 피력에 불과하다고 인정되는 이상 이를 두고 헌법소원의 대상이 되는 “공권력의 행사”라고 할 수는 없다.(부정)

⑨ 사법시험관리위원회의 정답개수형 출제의결(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2002헌마107 결정) → 사법시험관리위원회가 정답개수형 문제를 출제하기로 한 심의·의결은 장차 시험출제의 권한을 갖고 있는 시험위원들에 대한 권고사항을 채택한 것으로 법적 효력이 없는 사실상의 내부적인 준비행위에 불과하고 설사 그 내용이 공고의 형식으로 게시되었다고 하더라도 이는 법무부장관이 행정정보의 공개차원에서 알려준 것에 불과하거나 앞으로 시험위원들에게 그와 같이 권고될 수도 있으니 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하다.(부정)

⑩ 장애인차량 엘피지 지원폐지(보건복지부장관의 지침변경)(헌법재판소 2007. 10. 25.자 2006헌마1236 결정) → 이 사건 지침변경은 대외적 효력이 없는 것으로서 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 업무편람 변경에 불과

⑪ 기획재정부장관의 ‘공공기관 선진화 추진계획’(헌법재판소 2011. 12. 29.자 2009헌마330,344병합 결정) → 국민의 기본권에 직접적인 영향을 끼친다고 볼 수 없고, 장차 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상된다고 보기도 어렵다.

⑫ 화양동장이 주민등록표 등본에 사진을 첩부한 증명서를 발급해달라는 청구인의 요청에 대하여 그러한 증명서는 발급근거가 없으므로 발급해줄 수 없다고 답변하여 발급요청을 거부한 처분 → 행정청이 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 표명하면서, 청구인이 요청하는 증명서를 발급할 수 없음을 단순히 알려주는 정도의 내용에 불과한 것은 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미친 바 없으므로 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다. 따라서 화양동장이 주민등록표 등본에 사진을 첩부한 증명서를 발급해달라는 청구인의 요청에 대하여 그러한 증명서는 발급근거가 없으므로 발급해줄 수 없다고 답변하여 발급요청을 거부한 처분은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(헌법재판소 2003. 7. 24.자 2002헌마508 결정).[13경정]

⑬ 국토해양부장관(국토교통부장관)이 2011.5.13.발표한 한국토지주택공사 이전방안 → 한국토지주택공사의 지방이전계획은 지역발전위원회의 심의를 거쳐 국토해양부장관의 최종 승인에 의하여 확정되는 것이며, 그 이전단계에서 발표된 이 사건 이전방안이 국민의 권리의무 또는 법적지위에 어떠한 변동을 가져온다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 이전방안은 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다(헌법재판소 2014. 3. 27.자 2011헌마291 결정).

(마) 행정상 사실행위

A. 원칙

권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되지만, 비권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되지 않는다.

B. 판례

a. 권력적 사실행위 (○)

① 폐기물사업장에 대한 과다감사(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2001헌마754 결정)

② 재무부장관의 국제그룹해체지시(헌법재판소 1993. 7. 29.자 89헌마31 결정)

③ 교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 학칙시정요구(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2002헌마337,2003헌마7,8병합 결정)

④ 주중국 대한민국대사관의 결혼경위 기재요구행위(헌법재판소 2005. 3. 31.자 2003헌마87 결정)[07사시]

⑤ 검사조사실에서의 계구사용행위(헌법재판소 2005. 5. 26.자 2004헌마49 결정)

⑥ 교도소장의 미결수용자의 서신검열⋅지연발송⋅지연교부(헌법재판소 1995. 7. 21.자 92헌마144 결정)

⑦ 구치소장의 미결수용자의 재소자용 의류착용처분(헌법재판소 1999. 5. 27.자 97헌마137,98헌마5병합 결정)

⑧ 교도소장의 계구사용행위(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2001헌마163 결정)

⑨ 유치장화장실 사용강제(헌법재판소 2001. 7. 19.자 2000헌마546 결정)

⑩ 유치장 신체과잉수색(알몸수색)(헌법재판소 2002. 7. 18.자 2000헌마327 결정)

⑪ 방송위원회의 ‘경고 및 관계자 경고’(헌법재판소 2007. 11. 29.자 2004헌마290 결정) → 방송사업자에게 있어서 방송사업의 재허가 추천 여부는 매우 본질적인 문제라고 볼 것인 바, 이 사건 경고가 방송평가에 위와 같은 불이익을 주고 그 불이익이 방송사업자의 재허가 심사절차에 반영되는 것이라면 사실상 방송사업자에 대한 제재수단으로 작용하고, 단순한 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 규제적ㆍ구속적 성격을 가지고 있으며 청구인 ○○방송의 방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치고 있다고 볼 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다고 할 것이다.

b. 비권력적 사실행위 (☓)

① 결혼동거목적거주(F-2) 사증발급을 신청함에 있어 주중국 대한민국대사가 전화예약에 의한 방법으로 사증신청접수일을 지정한 행위(헌법재판소 2005. 3. 31.자 2003헌마87 결정)

② 공립중학교의 수업료 등 부과처분과 미납공납금을 완납하지 아니할 경우에 졸업증의 교부와 증명서를 발급하지 않겠다는 통고(헌법재판소 2001. 10. 25.자 2001헌마113 결정)

③ 선거관리위원회의 선거법위반행위에 대한 중지촉구[오마이뉴스사건](헌법재판소 2003. 2. 27.자 2002헌마106 결정) → 장래에 개최될 예정인 대담·토론회에 관하여 서울특별시 선거관리위원회가 사전에 공직선거법 위반에 해당될 것이라는 법적 평가를 한 후 그러한 의견을 오마이뉴스에 표명하면서 만일 그 위반행위를 하는 경우 위 선거관리위원회가 취할 수 있는 조치를 통고한 것은 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키지 않는 단순한 권고적, 비권력적 행위로서, 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다.

⇨ [비교] 대통령의 선거중립의무 준수요청(헌법재판소 2008. 1. 17.자 2007헌마700 결정) : 청구인의 과거 발언이 공직선거법을 위반하였다고 확인한 후 재발방지를 촉구하는 내용이 주를 이루고 있으므로 선관위법에 열거된 제재행위유형 중 ‘경고’에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다.

④ 재직기간산입거부처분(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2003헌마916 결정) → 공무원인 청구인은 공무원연금관공단이 청구인의 퇴직급여를 산정할 때 공무원으로 임용받기 전에 이수한 교육 및 실무수습기간도 재직기간에 포함하여 계산하여 달라는 신청을 거부하는 내용의 처분은 공무원연금관리공단이 장차 청구인에게 지급하여야 할 퇴직급여를 결정을 하기 위한 준비행위 또는 부수적 행위에 불과

⑤ 교도관들이 외부병원 진료 후 구치소 환소 과정에 있는 수형자에게 환소차 탑승을 위하여 병원 밖 주차장 의자에 앉아 있을 것을 지시한 행위(헌법재판소 2012. 10. 25.자 2011헌마429 결정) : 청구인은 이미 외부병원 진료가 종료하여 더 이상 병원 안에 머무를 이유가 없었고, … 외부병원은 안팎에 일반인의 출입이 빈번하여 외부인과의 접촉가능성을 완벽하게 차단하는 것이 사실상 곤란한 점 등을 고려할 때, 이 사건 지시행위는 청구인의 신청에 의한 외부병원 진료에 이미 예정되어 있던 부수적 행위로서 단순한 비권력적 사실행위에 불과하다 할 것이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.

⑥ 경찰관의 권유에 의해 임의로 제출한 임치물 폐기행위(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌마351 결정) : 이 사건 임치물은 경찰관의 압수의사에 기하여 압수된 물건이 아니라, 단지 경찰관의 권유에 의해 청구인이 임의로 제출하여 피청구인이 이를 보관하게 된 단순한 임치물에 해당하므로, 이 사건 임치물의 폐기행위를 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 행한 권력적 사실행위로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 임치물 폐기행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과할 뿐 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

⑦ 공주교도소장이 교도소 순시 중 수형자들을 정렬시킨 후 거실 내 봉사원의 구호에 따라 “안녕하십니까”라고 한 인사행위가 헌법소원 대상성 요건에 충족되는지 여부(헌법재판소 2012. 7. 26.자 2011헌마332 결정) : 이 사건 인사행위를 거부하더라도 징벌대상행위에 해당하지 아니하고, … 그렇다면 이 사건 인사행위는 단순한 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

⑧ 교화방송채널 시청제한행위가 공권력의 행사인지 여부(헌법재판소 2013. 5. 30.자 2012헌마463 결정) : 수용된 거실의 텔레비전을 교체하면서 여성방송을 시청할 수 없도록 제한한 시청제한 행위는 방송 장비와 시설의 유지·관리의무에 따른 단순한 사무집행으로서 교정행정상의 사실행위일 뿐이지, 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

⑨ 혈액제제조사위원회 역학조사(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2003헌마505 결정) → 이 사건 역학조사는, 1990년대 초 국내 혈우환자의 집단적 HIV 감염이 문제되어 구 국립보건원에서 혈액제제 안전성 조사위원회를 구성하여 역학조사를 한 것에 이어, 그 당시 혈우환자의 HIV 검사결과 국내 혈액응고제제에 의한 감염이라고 주장하는 국내학자의 외국잡지에 실린 논문이 2002. 9.경 신문에 보도되면서 사회문제가 되자 피청구인이 구성한 이 사건 조사위원회에 의하여 2002. 9.부터 2004. 2.의 기간 동안 실시된 것으로서, 이는 국산 혈액제제 투여로 인한 혈우병 환자의 에이즈 감염 사실 여부와 감염경로 혹은 감염원을 규명하기 위한 조사활동이다. 위와 같은 이 사건 역학조사의 경위, 이 사건 조사위원회의 구성 및 조사활동방법 등을 고려해 볼 때 이 사건 역학조사는 피청구인이 우월적인 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위에 해당한다고 보기 어렵다.

(바) 행정청의 거부행위

A. 원칙

국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있는 경우 인정 → 다만 법원이 항고소송의 대상이되는 거부처분에 해당하지 않는다고 보는 것이 일관된 판례이거나 항고소송의 대상이 되는지 불확실한 경우에 보충성예외에 해당하여 헌법소원의 대상이 됨

B. 판례

① 상속세경정청구거부처분(헌법재판소 2000. 2. 24.자 97헌마13,245병합 결정) → 세법상의 명문 규정이 있는 외에는 조리상의 경정청구권을 인정할 수 없으며 개별세법에 근거하지 아니한 납세의무자의 경정청구를 거절하였다 하여 이를 두고 항고소송의 대상이 되는 거부처분이라 할 수 없다는 것이 법원의 일관된 판례인 이상, ‘후발적 사유에 의한 조리상 경정청구권’이 인정되는 경우라도 그 거부처분에 대하여는 행정쟁송을 통한 구제의 길이 없고 달리 다른 법률에 구제절차가 있는 것도 아니며, 한편 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 다른 법률에 의한 구제절차란 헌법소원의 목적물인 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 절차를 의미하는 것이지 최종목적을 달성하기 위하여 취할 수 있는 모든 우회적인 구제절차를 의미하는 것이 아니므로 설사 위의 경우 국가를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있다 하더라도 그에 대하여 바로 헌법소원을 청구하였다고 하여 보충성의 요건에 반한다고 할 수 없다.(긍정)

② 공소제기 전(공판개시 전) 수사기록의 열람⋅등사신청에 대한 검사의 거부처분(헌법재판소 1997. 11. 27.자 94헌마60 결정)(긍정)

(사) 행정기관상호간 내부적 의사결정

A. 원칙 : ☓ (단, 국민의 권리⋅의무에 직접 영향을 미치는 경우 ○)

B. 판례

a. 대상성 인정

국립대학교 세무대학 총⋅학장의 교수재임용추천이나 철회행위(헌법재판소 1993. 5. 13.자 91헌마190 결정)

b. 대상성 부정

① 보건복지부장관의 장애인차량 보조금 중단치침(헌법재판소 2007. 10. 25.자 2006헌마1236 결정)

② 중앙항만정책심의회의 항만명칭 결정(헌법재판소 2006. 8. 31.자 2006헌마266 결정)

③ 감사원의 감사결과의 통보(헌법재판소 2005. 2. 3.자 2004헌마34 결정)

④ 정부투자기관 예산편성공통지침의 통보행위 및 2001년도 예산배정유보방침 통보행위(헌법재판소 2002. 1. 31.자 2001헌마228 결정)

⑤ 국회의원을 국회상임위원회 위원으로 선임한 행위(헌법재판소 1999. 6. 24.자 98헌마472,488병합 결정)

⑥ 전공노(전국공무원노조) 대책관련 긴급지시(헌법재판소 2005. 5. 26.자 2005헌마22 결정) → 행정자치부 자치행정과장이 지방자치단체 담당과장에게 ‘전공노 대책 관련 긴급지시’라는 제하에 “사태종료시까지 전공노 조합원의 병·연가 불허” 등을 내용으로 하는 업무연락공문을 발송한 행위는 행정자치부 소속 자치행정과장이 전국 공무원노조에 대한 대책과 관련한 상호 협조 차원에서 각 지방자치단체의 담당과장에게 업무연락을 한 것으로 행정기관 내부의 행위일 뿐 대외적으로 효력이 있는 명령이나 지시가 아니므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.

⑦ 대통령의 법률안제출행위(헌법재판소 1994. 8. 31.자 92헌마174 결정)[07사시]

⑧ 이라크전쟁파견동의안에 대한 국무회의 의결(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2003헌마225 결정)[08사시]

⑨ 선거구획정위원회의 선거구획정안 불제출행위(헌법재판소 2004. 2. 26.자 2003헌마285 결정)[06사시]

⑩ 수사과정에서의 비공개 지명수배처분(헌법재판소 2002. 9. 19.자 99헌마181 결정)

⑪ 현재 수사 중인 사건(헌법재판소 1989. 9. 11.자 89헌마169 결정)

⑫ 사법시험관리위원회의 ‘사법시험출제방향 및 기준에 관한 심의·의결’(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2002헌마107 결정)

⑬ 농림수산부장관의 집유(集乳)질서유지대책지시(헌법재판소 1994. 4. 28.자 91헌마55 결정)

⑭ 어린이헌장의 제정·선포행위(헌법재판소 1989. 9. 2.자 89헌마170 결정)[13경정]

⑮ 서울특별시 교육감이 초등학교 교감 승진대상자를 초등학교 교감 승진후보자명부에 등재하지 아니한 행위(헌법재판소 2009. 3. 17.자 2009헌마108 결정)

⑯ 진정에 대한 수사기관의 공람종결처분[12사시] : 진정은 그 자체가 법률의 규정에 의하여 법률상의 권리행사로서 인정되는 것이 아니고, 진정을 기초로 하여 수사소추기관의 적의 처리를 요망하는 의사표시에 지나지 아니한 것인 만큼 진정에 의하여 이루어진 내사사건의 종결처리라는 것은 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 그 처리결과에 대하여 불만이 있으면 진정인은 따로 고소나 고발을 할 수 있는 것으로서, 진정인의 권리행사에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(헌법재판소 2008. 10. 28.자 2008헌마624 결정).

⑰ 법무부장관의 2013.4.26.자 “2014년 제3회 변호사시험 합격자는 원칙적으로 입학정원 대비 75%(1,500명)이상 합격시키는 것으로 한다.”는 변호사시험 합격기준 공표 : 격기준 공표는 앞으로 실시될 제3회 변호사시험의 합격자 결정에 대하여 최소한의 합격자수 기준이라는 행정관청 내부의 지침을 대외적으로 공표하는 것에 불과하고, …(헌법재판소 2014. 3. 27.자 2013헌마523 결정).

(아) 청원에 대한 회신

A. 원칙

청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 청원권의 보호범위에 포함되지 아니하므로 청원 소관관서는 청원법이 정하는 절차와 범위내에서 청원사항을 성실·공정·신속히 심사하고 청원인에게 그 청원을 어떻게 처리하였거나 처리하려고 하는지를 알 수 있는 정도로 결과를 통지함으로써 충분하고, 비록 그 처리내용이 청원인이 기대하는 바에 미치지 않는다고 하더라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고는 볼 수 없다(헌법재판소 1997. 7. 16.자 93헌마239 결정).

B. 대상성 인정

재심소장을 법원행정처 송무국장이 민원에 대한 회신으로 반려한 행위(헌법재판소 2007. 2. 22.자 2005헌마645 결정)→ 피청구인 명의의 ‘민원에 대한 회신’은 비록 제목은 민원에 대한 단순한 질의회신의 형식을 띠고 있어 공권력행사성이 부정될 소지가 있어 보이나, 실질적으로는 청구인의 재심청구에 대한 반려처분의 성격을 가지며, 청구인이 재심을 청구할 수 있는 법적 지위 및 권리관계에 직접적인 영향을 미친다고 보아야 할 것이므로 공권력행사성이 인정된다.

C. 대상성 부정

① 법원행정처장의 민원인에 대한 질의·회신(1989.7.28, 89헌마1)

② 한국방송공사의 보상금지급결정통지(헌법재판소 1993. 12. 23.자 89헌마281 결정)

③ 청원처리회신(헌법재판소 1994. 2. 24.자 93헌마213,214,215병합 결정)

④ 환매권행사를 부인하는 취지의 회신문서(헌법재판소 1994. 2. 24.자 92헌마283 결정)

⑤ 교원징계재심위원회의 고충처리결정회신(헌법재판소 1996. 12. 26.자 96헌마51 결정)

⑥ 공보처장관의 지역신문발행인의 질의에 대한 회신은 공권력의 행사에 해당하지 아니한다. 또한 신문의 독자는 그 행위의 직접적 상대방이 될 수도 없고, 정치에 관한 정보를 특수주간신문에서 얻을 수 없다는 불이익을 당해도 이는 간접적⋅사실적 이해관계에 불과할 뿐 직접적⋅법률적 이해관계로 인정하기 어려워 헌법소원을 위한 자기관련성이 없다(헌법재판소 1997. 10. 30.자 95헌마124 결정).

⑦ 국가보훈처장의 민원회신(헌법재판소 1998. 2. 27.자 97헌가10,97헌바42,97헌마354병합 결정)

⑧ 군사시설보호구역 내 ‘납골당조성사업에 관한 청원’에 대해 불가능을 통보한 관할부대장의 ‘민원서류처리 결과회신’(2000.10.25, 99헌마458)[13경정] → 군사시설보호구역 내 ‘납골당조성사업에 관한 청원’에 대해 불가능을 통보한 관할부대장의 ‘민원서류처리 결과회신’(헌법재판소 2000. 10. 25.자 99헌마458 결정)은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수 없다.

⑨ 청원기각결정(헌법재판소 2004. 10. 28.자 2004헌마512 결정)

⑩ 관련법 규정에 의하여 탈북의료인에게 바로 대한민국의 한의사 면허를 부여할 수 없다는 취지의 민원회신(헌법재판소 2006. 11. 30.자 2006헌마679 결정)

(자) 공정거래위원회

① 공정거래위원회의 심사불개시 결정 ○

② 공정거래위원회의 무혐의 결정 ○

③ 공정거래위원회의 고발권 불행사 ○

④ 공정거래법 위반사실의 신고에 대한 공정거래위원회의 민원회신(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌마285 결정) : 이 사건 민원회신은 민원에 대한 단순한 질의회신의 형식을 띠고 있다. 그러나 … 공정거래법 제49조의 신고는 공정거래위원회에 대하여 공정거래법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 신고인에게 그 신고내용에 따른 적당한 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 있다고 할 수는 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 민원회신은 실질적으로는 청구인들의 공정거래법 위반행위의 신고에 대한 심사불개시결정의 성격을 가진다고 보아야 한다. 그리고 공정거래위원회의 심사불개시결정은 무혐의처분과 아울러 공권력의 행사에 해당되고, 그것이 자의적일 경우 피해자(신고인)의 평등권을 침해할 수 있으므로, 헌법소원의 대상이 된다.

(차) 감사원장의 기각결정

부패방지법상의 국민감사청구에 대한 감사원장의 기각결정은 헌법소원의 대상이 된다.

(카) 행정청의 사법상 행위

A. 원칙

행정청의 사법상의 행위는 원칙적으로 반대급부의 교부행위⋅조건⋅내용에 지나지 않으므로 공권력의 행사라고 할 수 없다.

B. 판례

a. 대상성 부정

① 공특법에 의한 토지협의취득에 따르는 보상금의 지급행위(헌법재판소 1992. 11. 12.자 90헌마160 결정)

② 공특법에 의한 토지협의취득의 이주정착금액(헌법재판소 2006. 12. 28.자 2004헌마38 결정)

③ 한국토지개발공사의 상업용지 공급공고행위(헌법재판소 1996. 10. 4.자 95헌마34 결정)

④ 공법인인 한국방송공사의 예비사원 채용공고(헌법재판소 2006. 11. 30.자 2005헌마855 결정) → 한국방송공사의 직원 채용관계는 특별한 공법적 규제 없이 한국방송공사의 자율에 맡겨진 셈이 되므로 이는 사법적인 관계에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 직원 채용관계가 사법적인 것이라면, 그러한 채용에 필수적으로 따르는 사전절차로서 채용시험의 응시자격을 정한 이 사건 공고 또한 사법적인 성격을 지닌다고 할 것이다. 이 사건 공고는 헌법소원으로 다툴 수 있는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

⑤ 폐천부지(廢川敷地) 교환의무 불이행(헌법재판소 1992. 11. 12.자 90헌마160 결정) → 폐천부지의 교환행위는 하천관리청이 하천의 신설 또는 개축으로 말미암아 생긴 폐천부지를 새로인 하천부지로 된 타인의 토지와 교환하여 주는 것으로서 공법상의 행정처분이 아니라 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으므로 폐천부지의 교환의무불이행은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 불행사라고 볼 수 없다.

⑥ 환매권의 행사를 부인하는 의사표시(헌법재판소 1994. 2. 24.자 92헌마283 결정)

⑦ 토지매수보상불이행 및 부당이득반환의무 불이행(헌법재판소 2002. 7. 18.자 2001헌마538,2001헌마562병합 결정)

⑧ 한국증권거래소의 상장폐지확정결정(헌법재판소 2005. 2. 24.자 2004헌마442 결정) → 유가증권의 상장은 피청구인 한국증권거래소와 상장신청법인 사이의 “상장계약”이라는 사법상의 계약에 의하여 이루어지는 것이고, 상장폐지결정 및 상장폐지확정결정 또한 그러한 사법상의 계약관계를 해소하려는 피청구인 한국증권거래소의 일방적인 의사표시라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서, 피청구인의 청구인회사에 대한 이 사건 상장폐지확정결정은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하므로 이를 대상으로 한 심판청구는 부적법하다.

b. 공권력행사로 본 경우

산업재해율이 평균재해율을 상회하는 건설업체에 대한 정부발주공사수주에 있어 불이익을 주도록 한 건설산업기본법 시행규칙(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2003헌마579 결정) → 정부입찰공사의 사전심사 단계에서 국가가 일방적으로 산정한 환산재해율에 의한 불이익을 주는 것과 위 환산재해율을 반영하여 건설업체들에 대한 시공능력평가액을 산출하여 줌으로써 국가기관이나 개별 발주자들이 이를 입찰시 반영하도록 하고 있는 것은 계약상대방이 될 건설업자들의 법률상의 지위에 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기보다는 공권력행사로서의 성질을 갖는다고 할 것이다.

(타) 검사의 처분

A. 검사의 불기소처분

a. 형사피해자

① (형사상 모든 범죄에 대해서) 형사피해자인 고소인 : 검찰청에 항고 ⇨ 고등법원에 제청신청 (검찰청에 재항고 내지 헌법소원 ☓)

② 고소하지 아니한 형사피해자 : 헌법소원 ○

③ 불구속 공소제기 ☓

④ 공소취소처분 ☓ (헌법재판소 1997. 3. 27.자 96헌마219 결정)

⑤ 내사종결처분 ☓ (단, 고소사건을 진정사건으로 보아 종결처분한 경우 ○)

⑥ 검사의 불기소처분에 대해 고등법원의 재정신청을 거친 후 헌법소원이 적법한지 여부(헌법재판소 2003. 9. 25.자 2002헌마634 결정) ☓

b. 형사피의자

① 협의의 불기소처분 ✕, 기소유예처분 ○, 기소중지처분 ○

② 검사의 구속기간연장 신청행위 ☓ (헌법재판소 1999. 10. 21.자 98헌마362 결정)

③ 죄가안됨⋅혐의없음처분 ☓ : 피의자가 ‘혐의 없음’을 이유로 검사의 ‘공소권 없음’ 불기소처분의 취소를 한 경우 ☓ (헌법재판소 2003. 1. 30,자 2002헌마323 결정)

④ 공소권없음처분 ☓

⑤ 기소처분 ☓, 약식명령청구 ☓ (헌법재판소 1993. 6. 2.자 93헌마104 결정)

⑥ 수사재기명령 ☓

⑦ 검사의 피의자신문조서 일부 내용 삭제 제출행위 및 검사의 구형 ☓

⑧ 항고·재항고 기각결정에 대한 헌법소원(헌법재판소 1991. 4. 1.자 90헌마230 결정) ☓

c. 자기관련성

① 일반범죄의 고발사건에 있어서의 고발인 ☓ (헌법재판소 1989. 12. 22.자 89헌마145 결정)

② 고소·고발을 하지 않은 범죄피해자는 바로 헌법소원심판을 청구○(헌법재판소 1992. 1. 28.자 90헌마227 결정)

③ 형사피해자 : (ⅰ) 개념은 넓게 해석해야 할 것이므로 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자 개념에 따라 결정할 필요는 없고 문제되는 범죄 때문에 법률상 불이익을 받게 되는 자 (ⅱ) 직권남용죄의 경우 의무없는 일을 행사하도록 요구받은 사람이나 권리행사를 방해받은 사람도 피해자라고 보아야 한다(헌법재판소 1993. 7. 29.자 92헌마262 결정).

B. 검사의 수사재기 불요처분 : ○ (헌법재판소 1997. 2. 20.자 95헌마362 결정)

C. 검사의 공소제기처분(헌법재판소 2012. 7. 26.자 2011헌바268 결정)

검사의 공소제기처분은 공소가 제기된 이후에는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받을 수 있으므로 독자적인 합헌성 심사의 필요가 없어 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것이어서, 위 공소제기처분에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(파) 원행정처분

A. 원칙적 부정

행정처분에 대해 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 별도의 절차에 의해 판결의 기판력이 제거되지 않는 한(즉 판결이 취소되지 않는 한) 원행정처분의 위법성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하여 그 취소를 구하는 헌법소원을 제기할 수는 없다(헌법재판소 1997. 12. 24.자 96헌마172,173병합 결정).

B. 예외적 긍정

행정소송으로 행정처분의 취소를 구한 청구인의 청구를 받아들이지 아니한 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되는 경우에는 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구도 이를 인용하는 것이 상당하다(헌법재판소 1997. 12. 24.자 96헌마172,173병합 결정).

(하) 공고

A. 대상성 인정

① 직렬 및 지역별 모집인원과 응시연령의 기준일(최종시험시행일) 등 공무원 채용시험시행계획(헌법재판소 2000. 1. 27.자 99헌마123 결정)

② 사법시험 시험일 공고(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌마159 결정)

③ 외국인전용 카지노업 신규허가계획공고(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2004헌마924 결정)

④ 학군사관후보생 선발배점기준 공고(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2004헌마243 결정)

B. 대상성 부정

① 사법시험 시험시간 등 공고관행(헌법재판소 2002. 12. 18.자 2002헌마262 결정) → 기본권을 침해하는 공권력의 행사 또는 불행사에 한정되며, 이러한 공권력의 행사 또는 불행사는 구체적으로 특정하여 제시되어야만 하고, 일반적⋅추상적인 공고행위에 대하여 심판을 청구하는 것은 부적법하다.

② 군미필자의 응시자격을 제한하고 있는 한국방송공사의 2006년 예비사원채용공고(헌법재판소 2006. 11. 30.자 2005헌마855 결정)

(거) 통치행위

A. 대상성 긍정

대통령의 긴급재정경제명령(헌법재판소 1996. 2. 29.자 93헌마186 결정) ⇨ 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다.

B. 대상성 부정(사법자제)

대통령의 일반사병 이라크파병결정에 대한 헌법소원(헌법재판소 2004. 4. 29.자 2003헌마814 결정) ⇨ 외국에의 국군의 파견결정은 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 이른바 이라크전쟁이 국제규범에 어긋나는 침략전쟁인지 여부 등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고, 성질상 한정된 자료만을 가지고 있는 우리 재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않다고 할 것이며, 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.

(너) 국가인권위원회의 기각결정

국가인권위원회의 진정 기각결정에 대해 행정심판이나 행정소송 등의 사전구제절차를 거치지 아니하고 청구한 국가인권위원회의 진정에 대한 각하 또는 기각결정의 취소를 구하는 헌법소원심판은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 보충성의 요건을 충족하지 못하여 각하된다(헌법재판소 2015. 3. 26.자 2013헌마214,245,445,804,833,2014헌마104,506,1047병합 결정).[12사시]

(4) 사법작용 : 법원의 재판

(가) 재판소원의 원칙적 금지

① 헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하여 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하였다.

② 따라서 현행법상 법원의 재판인 판결·결정·명령 자체를 대상으로 하여 헌법소원을 제기한다면 이는 부적법하다(헌법재판소 1997. 12. 24.자 96헌마172,173병합 결정). 법원이 기피신청에 대하여 한 각하결정도 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌법재판소 2004. 6. 24.자 2003헌마612 결정).

(나) ‘법원의 재판’의 의미

헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하고 있는 “법원의 재판”이란 소송사건을 해결하기 위하여 법원이 행하는 종국적 판단의 표시인 종국결정과 같은 의미로 사용되기도 하나 소송법상으로는 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사의 표현을 지칭하는 것이며, 이러한 의미에서는 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 종국판결 및 중간판결이 모두 포함되고 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함된다고 봄이 일반적이다(헌법재판소 1992. 12. 24.자 90헌마158 결정).

(다) 예외적으로 재판소원이 허용되는 경우

헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 법원의 재판에 대한 헌법소원이 예외적으로 허용된다.[·09법무사·13국회8급] 재판에 대한 헌법소원을 인용하는 경우 헌법재판소는 법원의 재판을 취소할 수 있다(헌법재판소 1997. 12. 24.자 96헌마172,173병합 결정).[12국회8급]

(라) 위헌법률을 적용한 재판이 헌법소원의 대상이 되지 않는 경우

헌법재판소의 위헌결정(한정위헌⋅한정합헌⋅헌법불합치결정 포함) 이전에 선고된 재판에서 적용한 법률조항이 그 후에 헌법재판소에서 위헌결정 등이 나와도 그 재판은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌법재판소 1998. 7. 16.자 95헌마77 결정).

(마) 구체적 예

① 재판장의 변론지휘권의 부당한 행사를 그 대상으로 하는 것은 결국 법원의 재판을 그 대상으로 하여 청구한 경우에 해당하므로 부적법하다(헌법재판소 1992. 6. 26.자 89헌마271 결정).

② 피청구인이 청구인에 대한 형사재판이 확정된 후 그 중 제1심 공판정심리의 녹음물을 폐기한 행위는 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과할 뿐 이를 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다(헌법재판소 2012. 3. 29.자 2010헌마599 결정). [12법무사]

③ 재판장의 ‘소송지휘권의 행사’에 관한 사항은 그 자체가 재판장의 명령으로서 ‘법원의 재판’에 해당하거나, 항소심의 종국판결이 선고된 이후에는 종국판결에 흡수·포함되어 그 불복방법은 항소심판결에 대한 ‘상고’에 의하여만 가능하다. 그렇기 때문에 재판장의 변론지휘권의 부당한 행사를 그 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 결국 법원의 재판을 그 대상으로 하여 청구한 경우에 해당하므로 부적법하다(헌법재판소 1992. 6. 26.자 89헌마271 결정).

④ 법원이 기피신청에 대하여 한 각하결정은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌법재판소 2004. 6. 24.자 2003헌마612 결정).

⑤ 헌법소원의 본질적 한계와 위 법률조항의 취지로 미루어 보면, 소송비용 반환청구나 동 재판의 주체를 배심원단으로 정하도록 하는 것은 헌법소원심판의 청구로는 구할 수 없다(헌법재판소 2006. 6. 29.자 2005헌마124 결정).

⑥ 청구인은 헌법소원의 사건명을 “수임인 교체권 확인 등”으로 변경해 달라는 청구를 하였으나, 사건번호나 사건명은 헌법재판소의 내부 사무처리의 준칙에 따라 붙이는 것으로서, 그 자체로 국민의 법적 지위에 영향을 미치거나 기본권에 관련된 공권력의 행사라고 할 수 없다. 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 헌법재판소법 제68조 제1항 및 제75조 제3항의 규정에 따르면, 헌법소원은 공권력의 행사가 국민의 기본권을 침해하는 경우 이를 취소하고, 그 불행사의 경우에는 위헌확인을 할 수 있을 뿐이어서, 적극적으로 이행을 명하는 재판을 할 수 없다(헌법재판소 2006. 6. 29.자 2005헌마124 결정).

⑦ 헌법재판소의 각하결정에 대한 불복소원의 경우, 헌법재판소에서 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없는 것이며(헌법재판소법 제39조), 또 헌법재판소의 결정에 대하여는 원칙적으로 불복신청이 허용될 수 없다(헌법재판소 2000. 6. 9.자 99헌아18 결정).

⑧ 법원이 청구인에게 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하지 않은 부작위를 대상으로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(헌법재판소 2012. 11. 29.자 2012헌마53 결정) : 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판 청구를 원칙적으로 허용하지 아니한다. 그런데 이 사건 송달부작위에 대한 심판청구는 법원의 소송행위를 문제 삼는 것으로서 이는 법원의 재판절차를 통해 시정되어야 하므로 법원에서 상소의 방법으로 그 판단을 구해야 할 부분이다. 그렇다면 이 부분 청구는 결국 법원의 재판을 대상으로 한 심판청구에 해당한다고 볼 수밖에 없어 부적법하다.

⑨ 형사사건 판결문 송달 부작위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하는지 여부(헌법재판소 2013. 9. 26.자 2012헌마631 결정) : 법원의 판결서등본 송달행위는 형사소송규칙 제148조에 따른 단순한 사무집행으로서 법원행정상의 구체적인 사실행위에 불과할 뿐이고, 판결서등본을 불구속 피고인인 청구인에게 송달하지 아니하였다 하여 이로써 판결결과에 영향을 미쳤다거나 청구인의 법적 지위에 특별한 불이익이 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 송달부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

⑩ 헌법재판소의 위헌결정 당시 법원에 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 계속 중인 이른바 ‘병행사건’에 해당하는지 여부 및 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 대하여 위헌결정의 예외적 소급효를 인정할 것인지 여부에 관한 법원의 판단이 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(헌법재판소 2013. 6. 27.자 2010헌마535 결정) : 구체적 사안이 병행사건에 해당하는지 여부는 구체적 사실관계를 기초로 법원이 판단할 사항이고, 일반사건에 대하여 예외적으로 위헌결정의 소급효를 인정할 것인지 여부에 관한 법원의 판단도 헌법재판소가 그에 대하여 미리 밝힌 바 없는 한 최대한 존중되어야 한다. 그렇다면 위헌결정 이후 추가로 청구한 부분이 병행사건에 해당하지 않고, 일반사건에 해당하나 예외적 소급효를 인정할 수 없다는 이 사건 법원의 판단이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 것으로 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 판결에 해당하다고 볼 수 없다.

(5) 부작위

(가) 입법부작위

A. 입법부작위의 태양(헌법재판소 1996. 10. 4.자 94헌마108 결정) [10법행]

① 진정입법부작위 : 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 경우이다.

② 부진정입법부작위 : 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 경우이다.

B. 진정입법부작위에 대한 헌법소원

① 입법을 요구하는 소구청구권은 원칙적으로 허락되지 않는다(이를 허락하면 헌재가 입법자의 지위를 대신하는 것으로 헌법재판의 한계를 넘게 된다).

② 다만 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않을 때, 그리고 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하고 있지 않은 경우가 여기에 해당될 것이며, 이때에는 입법부작위가 헌법소원의 대상이 된다고 봄이 상당할 것이다(헌법재판소 1989. 3. 17.자 88헌마1 결정).[09국회8급]

③ 즉, 진정입법부작위에 대한 헌법소원만 가능하고 단순히 입법이 없다는 것을 이유로는 입법부작위 헌법소원을 청구할 수 없다는 것이다.[09국회8급]

C. 부진정입법부작위에 대한 헌법소원

이른바 부진정입법부작위의 경우에는 그 불완전한 법규자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 이유로 위헌법률심판이나 법률에 대한 헌법소원을 제기하여야 할 것이지 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다(헌법재판소 1989. 3. 17.자 88헌마1 결정).[03입법·09국회8급] 따라서 부진정입법부작위에 대한 헌법소원심판을 청구하는 경우 그 청구의 대상은 부작위된 부분이 아니라 작위된 부분이다.

D. 헌법적 입법의무가 없는 경우

① 지방세징수액의 적정배분(헌법재판소 2006. 1. 17.자 2005헌마1214 결정)

② 외국에서 구금된 기간의 형기산입(헌법재판소 2006. 4. 27.자 2005헌마968 결정)[06법행] → 헌법이 입법자에게 우리 나라의 형사재판관할권하에 있는 국민이 외국으로 도주한 경우 대한민국정부와미합중국정부간의범죄인인도조약에 의한 인도 대상이 되는지의 여부를 심사하기 위하여 외국에서 구금된 기간을 형기에 산입하도록 하는 조항을 마련할 명시적인 입법의무를 부여하지 않았음은 명백하고, 헌법해석상으로도 입법자에게 위와 같은 입법의무가 발생하지는 않는다.

③ 교사임용시험에서의 양성평등채용목표제의 실시(헌법재판소 2006. 5. 25.자 2005헌마362 결정)

④ 탈북의료인에 대한 한의사자격의 부여(헌법재판소 2006. 11. 30.자 2006헌마679 결정)

⑤ 주민투표법의 제정의무(헌법재판소 2001. 6. 28.자 2000헌마735 결정)

⑥ 위헌결정으로 인한 법률개정에서 경과조치의 입법부작위(헌법재판소 1995. 5. 25.자 90헌마196 결정)

⑦ 삼청교육대 피해보상(헌법재판소 1996. 6. 13.자 93헌마276 결정)

⑧ 외국의 대사관저에 대한 강제집행불능에 대한 손실보상(헌법재판소 1998. 5. 28.자 96헌마44 결정)[03사시]

⑨ 문경학살사건 진상조사 및 피해보상(헌법재판소 2003. 5. 15.자 2000헌마192,508병합 결정)

⑩ 외국에서 침구사 자격을 얻은 사람을 위하여 국내에서도 침구사 자격을 인정하는 법률을 제정하여야 하는 입법의무(헌법재판소 1991. 11. 25.자 90헌마19 결정)[06입법]

⑪ 정신질환 수용자를 위한 치료감호소 미설치(헌법재판소 2009. 2. 26.자 2007헌마1285 결정) → 정신질환 수용자를 위한 치료감호시설을 설치·운영하기 위한 근거법률을 만들어야 할 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기도 어렵다.

⑫ 국가가 1980년 공권력의 부당한 행사를 통하여 헌납 명목으로 청구인들의 재산을 강제 취득한 것과 관련하여, 입법자에게 그 보상등을 위한 특별입법의 의무(헌법재판소 2003. 1. 30.자 2002헌마358 결정)

⑬ 민사소송법상 보정요구사항·사전각하 및 선고기일통보사항 및 상소권상실통보사항과 관련한 입법부작위(헌법재판소 2003. 2. 27.자 2001헌마461 결정)

⑭ 속칭 제주 ‘섯알오름 사건’의 피해자 명예회복및보상에관한법률을 제정해야 할 입법의무(헌법재판소 2003. 6. 26.자 2000헌마509,2001헌마305병합 결정)

E. 진정입법부작위로 인정한 경우

조선철도주식회사의 재산수용에 대한 보상입법의무 불이행(헌법재판소 1994. 12. 29.자 89헌마2 결정)

F. 부진정 입법부작위로 인정한 경우

① 해직공무원보상에관한특별조치법에서 일부공무원에 대한 보상규정을 두지 않은 것(헌법재판소 2000. 6. 1.자 2000헌마18 결정)

② 대일민간청구권에 관한 입법부작위(헌법재판소 1996. 10. 4.자 94헌마108 결정) → 청구인의 이 사건 청구권이 신고 및 보상의 대상에 포함되어 있지 않고 그 결과로 청구인이 보상을 받지 못하게 된 것은, 입법자가 1945. 8. 15. 이후 비통상의 접촉의 과정에서 취득한 청구권에 관한 보상입법을 불완전·불충분하게 함으로써 입법의 결함이 생겼기 때문이지, 보상입법을 하지 않았기 때문은 아니므로 이른바 부진정입법부작위에 지나지 않는다.

③ 일본피징용부상자에 대한 보상제외의 입법부작위(헌법재판소 1996. 11. 28.자 95헌마161 결정)

④ 건축사면허취소자에 대한 면허재교부에 관한 입법부작위(헌법재판소 1998. 11. 26.자 97헌마310 결정)

⑤ 개발제한구역지정으로 인한 보상에 관한 입법부작위(헌법재판소 1999. 1. 28.자 97헌마9 결정)

⑥ 재외국민의 선거권제한에 관한 입법부작위(헌법재판소 1999. 1. 28.자 97헌마253,270병합 결정)

⑦ 해외거주자에 대한 부재자투표에 관한 입법부작위(헌법재판소 1999. 3. 25.자 97헌마99 결정)

⑧ 선천성심장질환에 대한 심장장애자 인정(헌법재판소 2000. 4. 11.자 2000헌마206 결정)

⑨ 특수부대원의 국가유공자 불포함의 입법부작위(헌법재판소 2000. 4. 27.자 99헌마76 결정)

⑩ 1981년 사회정화위원회에 의해 강제해직된 법원공무원을 보상대상에서 제외(헌법재판소 2000. 6. 1.자 2000헌마18 결정)

⑪ 인터넷을 이용한 선거운동에 관한 입법부작위(헌법재판소 2001. 3. 21.자 2000헌마37 결정)

⑫ 초중등교육법 제23조 제3항의 위임에 따라 동 교육법시행령 제43조가 의무교육인 초중등학교의 교육과목을 규정함에 있어 헌법과목을 필수과목으로 규정하고 있지 않은 것(헌법재판소 2011. 9. 29.자 2010헌바66 결정)

⑬ 구 ‘태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률 제2조 제1호 나목이 ‘국외’ 강제동원희생자와 그 유족 등에게만 위로금 등을 지원하도록 할 뿐이므로, ‘국내’ 강제동원희생자와 그 유족이 국내 강제동원자를 위로금 지급 대상에서 제외하고 있는 국외강제동원자지원법에 대하여 진정입법부작위에 대한 헌법소원으로 볼 수 있는지 여부(헌법재판소 2012. 7. 26.자 2011헌바352 결정) : 이 사건 심판청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 구 국외강제동원자지원법의 위로금 적용대상에 ‘국내’ 강제동원자도 ‘국외’ 강제동원자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 터잡은 것이므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 관한 헌법소원이 아니라 위로금 지급대상인 일제하 강제동원자의 범위를 불완전하게 규율하고 있는 부진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 볼 것이다.

(나) 행정입법부작위

A. 요건

행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되고, 특히 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는 첫째, 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고, 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 한다(헌법재판소 2004. 2. 26.자 2001헌마718 결정).

B. 행정입법부작위가 정당화 되는 경우

① 행정부가 위임 입법에 따른 시행명령을 제정하지 않거나 개정하지 않은 것에 정당한 이유가 있었다면 그런 경우에는 헌법재판소가 위헌확인을 할 수는 없다. 그러한 정당한 이유가 인정되기 위해서는 그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임 입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 한다(헌법재판소 2004. 2. 26.자 2001헌마718 결정).

② 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다(헌법재판소 2005. 12. 22.자 2004헌마66 결정).

C. 행정입법부작위 위헌을 인정한 경우

① 치과전문의자격시험 불실시 위헌확인사건(헌법재판소 1998.7.16.자 96헌마246 결정)[06입법]

② 노동부장관의 평균임금 결정·고시 부작위(헌법재판소 2002. 7. 18.자 2000헌마707 결정)

③ 법률이 군법무관의 보수 등에 대하여 대통령령으로 정하도록 위임하였음에도 불구하고 대통령령을 제정하고 있지 않는 행정입법부작위(헌법재판소 2004. 2. 26.자 2001헌마718 결정)

④ 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 정하지 않은 지방자치단체의 조례제정부작위(헌법재판소 2009. 7. 30.자 2006헌마358 결정)

D. 행정입법부작위에 대한 입법의무를 인정하지 않은 경우

① 행정자치부장관이 국가유공자에 대한 우선보직·우선승진의 시행에 관한 행정입법의무(헌법재판소 2003. 7. 24.자 2002헌마378 결정)

② 사법시험의 ‘성적세부산출 및 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 관한 법무부령의 미제정(헌법재판소 2005. 12. 22.자 2004헌마66 결정) → 사법시험법과 동법시행령이 ‘성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 대하여 법무부령에 의한 규율을 예정하고 있지만, 사법시험법과 동법시행령이 사법시험의 성적을 산출하여 합격자를 결정하는데 지장이 없을 정도로 충분한 규정을 두고 있기 때문에, ‘성적의 세부산출방법 그 밖에 합격결정에 필요한 사항’에 관한 법무부령의 제정이 사법시험법의 집행에 필수불가결한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 법무부장관이 사법시험의 ‘성적의 세부산출방법’에 관한 법무부령을 제정하여야 할 헌법적 작위의무가 있다고 보기 어렵다.

③ 침구사 아닌 자의 침구시술행위에 대한 금지·처벌규정을 제정해야할 입법의무(헌법재판소 1993. 11. 25.자 90헌마209 결정)

④ 국공립중등교원우선임용의 법적 기대권에 상응하는 입법의무(헌법재판소 1995. 5. 25.자 90헌마196 결정) → 청구인들이 주장하는 교원으로 우선임용받을 권리는 헌법상 권리가 아니고 단지 구 교육공무원법 제11조 제1항의 규정에 의하여 비로소 인정되었던 권리일 뿐이므로 국회 및 교육부장관에게 청구인들을 중등교사로 우선임용하여야 할 작위의무가 있다고 볼 근거가 없다.

⑧ 부사관에 대하여 ‘근속승진제도’의 근거 법령을 제정하지 않은 입법부작위(헌법재판소 2006. 12. 19.자 2006헌마1390 결정) → 우리 헌법은 국군조직 및 편성의 법정주의(헌법 제5조 제2항, 제74조 제2항)와 직업공무원제도에 따른 공무원신분 법정주의(헌법 제7조 제2항)를 천명하고 있을 뿐, 하위직 군공무원인 부사관의 진급제도로서, 일정기간 계속 근무한 경력 요건을 기준으로 상위계급으로 승진시키는 ‘근속승진제도’의 시행에 관한 근거 법령을 제정하여야 할 명시적인 입법위임을 두고 있지 않음은 명백하고, 나아가 헌법해석 및 군인사법 등 관련 법령의 해석상으로도 국회 내지 대통령에게 위와 같은 ‘근속승진제도’의 시행에 관한 근거 법령을 제정함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 행위의무 내지 보호의무를 도출할 수 없다.

⑨ 국민연금 가입기간에 공무원 재직기간을 합산하는 규정을 두어야 할 입법의무(헌법재판소 2007. 5. 31.자 2006헌마1000 결정) → 헌법이 명시적으로 국민연금 가입기간에 공무원재직기간을 합산하는 규정을 만들어야 할 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 그러한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 볼 수 없다.

⑩ 초등학교 정교사(2급) 자격취득기준으로 ‘교육대학원 또는 교육과학기술부장관이 지정하는 대학원의 교육과에서 초등교육과정을 전공하고 석사학위를 받은 자’를 정하면서 대통령령 등에서 교육대학원의 초등교사양성과정개설에 관하여 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법소원심판청구의 대상이 되는 행정입법부작위에 해당하는지 여부(헌법재판소 2013. 2. 28.자 2010헌마438 결정) : 이 사건 대학원과정 조항은 초등학교 정교사(2급) 무시험 자격취득 기준의 하나일 뿐 대학에서의 전공을 불문하고 누구나 교육대학원의 초등교육 석사학위과정만으로 초등학교 정교사(2급) 자격을 취득할 수 있도록 대통령령 등 하위 법령에 해당과정을 개설하는 내용의 입법을 위임하고 있다고 보기 어렵다. 따라서 대통령령 등 하위 법령에 교육대학원 등의 초등교사양성개설 등에 관한 사항을 규정하지 아니한 부작위는 헌법소원심판청구의 대상이 되는 행정입법부작위라고 할 수 없다.

⑪ 액화석유가스사업법이 규정한 안전거리 내에 있는 토지 전체가 아니라 그 일부만을 비사업용 토지에서 제외한 구 소득세법 시행규칙으로 인해 비사업용 토지에서 제외되지 아니하여 실지거래가액에 의하여 양도차익이 산정되어 중과세가 되는 경우 소득세법 시행규칙의 미제정의 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정되는지 여부(헌법재판소 2013. 5. 30.자 2011헌마198 결정) : 비사업용 토지로 인정된 안전거리 내의 토지도, 만약 소득세법 시행규칙에 비사업용 토지에서 제외되는 토지로 구 액화석유가스사업법상 요구되는 토지를 규정하였더라면 비사업용 토지에서 제외되어 중과세되지 않을 수 있었을 것이다. 그러나 이러한 점을 고려하더라도, 소득세법에 별도합산과세대상이 되는 토지를 비사업용 토지에서 제외하도록 하는 규정을 두고 있고, 나아가 동법 시행령에 비사업용 토지에서 제외되는 토지를 열거한 규정을 두고 있기 때문에, 이 사건 입법부작위로 인하여 사업과 직접 관련이 있는 액화석유가스충전소 부지가 모두 비사업용 토지로서 중과세되거나 또는 비사업용 토지에서 제외되는 토지의 범위를 확정할 수 없는 결과가 초래되지 않으므로, 청구인이 주장하는 소득세법 시행규칙의 제정이 일정 토지를 비사업용 토지에서 제외하도록 한 소득세법의 집행에 필수불가결하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 입법부작위로 인하여 행정권에 의한 입법권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없으므로, 피청구인에게 구 액화석유가스사업법에 의하여 액화석유가스충전사업을 영위하는 데 요구되는 토지를 비사업용 토지에서 제외되도록 하는 시행규칙을 제정하여야 할 헌법적 작위의무가 있다고 보기 어렵다.

(다) 행정부작위

A. 요건

① 작위의무의 존재 → 작위의무는 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하는 의미이다(헌법재판소 2004. 10. 28.자 2003헌마898 결정).

② ‘청구인의 청구권’이 존재

③ 따라서 단순한 행정부작위는 헌법소원의 대상이 되지 않는다.

B. 작위의무를 부정한 경우(대상성을 부정한 경우)

① 서훈추천부작위(헌법재판소 2005. 6. 30.자 2004헌마859 결정)

② 구체적인 공원사업시행계획의 결정 및 고시가 이루어지지 아니한 토지에 대한 행정청의 토지수용부작위(헌법재판소 2005. 9. 29.자 2005헌마437 결정)

③ 공소유지담당변호사의 항소 부제기(헌법재판소 2004. 2. 26.자 2003헌마608 결정)

④ 국회의 탄핵소추의결의 부작위(헌법재판소 1996. 2. 29.자 93헌마186 결정)

⑤ 도시계획도로 예정지에 대한 미수용의 부작위(헌법재판소 1996. 11. 28.자 92헌마237 결정)

⑥ 국방부장관이 국가유공자등록에 있어 국가유공자를 대신하여 대리등록 하지 않은 부작위(헌법재판소 1998. 2. 27.자 97헌가10,97헌바42,97헌마354병합 결정)

⑦ 도시계획결정 취소불이행(헌법재판소 1999. 11. 25.자 99헌마198 결정)

⑧ 한국인 피징용부상자들의 보상을 위한 국가의 중재요청 해태(2000.3.30, 98헌마206)

⑨ 저상버스를 도입하지 않은 부작위(2002.12.18, 2002헌마52)

⑩ 예비군 훈련비용 보상의무(2003.6.26, 2002헌마484)

⑪ 공소유지 변호사가 항소를 제기하지 않은 부작위(2004.2.26, 2003헌마608)

⑫ 군인연금법 개정청원에 대한 부작위 위헌확인(2004.5.27, 2003헌마851)

⑬ 국가보훈처장 및 철도청장이 청구인의 취업희망신청에 대하여 고용명령에 의한 취업보호를 해야 할 작위의무(2004.10.28, 2003헌마898)

⑭ 부패방지법이 발효되기 이전의 감사청구에 대한 감사결과통보불이행(2005.2.3, 2004헌마34)

⑮ 규제개혁위원회가 행정규제기본법 제14조에 의하여 한 ‘자원의절약과재활용촉진에관한법률시행규칙 제4조[별표 2] 비고 1.의 나.의 단서조항을 삭제하라’는 내용의 권고결정에 대하여 환경부장관이 이에 따라야 할 작위의무(2007.2.22, 2003헌마428·600병합)

⑯ 대한민국 정부가 지방공무원에게 맞춤형 복지제도를 시행하기 위한 법규 제정을 하지 아니한 부작위(2007.5.31. 2006헌마186)

⑰ 교육부장관이 기독교재단이 설립한 사립대학의 학칙 중 채플규정 내지 일반채플 운영방식에 대하여 시정·변경을 명하거나 취소 또는 정지시키지 아니하고, 학생정원의 감축, 학급, 학과의 감축이나 폐지 또는 학생모집의 정지 등의 제재를 하여야 할 작위의무(2007.3.13, 2007헌마214)

⑱ 독일정부의 우리나라 국민에 대한 ‘미성년자보호관련관헌의관할권및준거법에관한협약’의 적용을 피하기 위하여 외교통상부장관과 법원행정처장에게 우리나라 정부가 위 협약에 가입, 수정가입, 일부가입 또는 독일과의 별도조약을 체결할 작위의무(1998.5.28, 97헌마282).

⑲ 폐광지역인 문경지역도 내국인 출입허용 카지노사업을 할 수 있도록 정부가 이 사건 법률조항을 개정하는 개정법률안을 발의하여야할 작위의무(2001.7.19, 2000헌마703)

⑳ 헌법 및 법령으로부터 ‘교도소장이 수용자의 열람신청이 있는 도서에 대하여 반드시 일정한 기간 내에 대여해 주어야 한다거나 분실도서를 구입하여 대여해 주어야 할 작위의무’가 도출된다고 보기는 어렵다. 다만 수용자들의 경우 증거자료 수집, 변호사 선임과 접견, 재판 관련 정보에의 접근, 재판 참석 및 변론 등 재판청구권 실현에 현실적인 어려움이 있을 수밖에 없으므로 교도소장으로서는 ‘수용자가 재판 준비와 진행에 어려움이 없도록 도움을 주어야 할 의무’가 있고, 이는 헌법 제27조 제1항의 재판청구권으로부터 도출되는 헌법상 작위의무라고 볼 수 있다(2013.8.29, 2012헌마886).

C. 대상성을 인정한 경우

① 공정거래위원회의 고발권불행사(1995.7.21, 94헌마136)

② 임야조사서, 토지조사부에 대한 청구인의 열람⋅복사신청에 대한 부작위(1989.9.4, 88헌마22)

③ 사인에 의한 기본권침해를 방치하고 있는 공권력의 부작위(1997.3.27, 94헌마277) ⇨ 국가가 그 공권력을 행사하였더라면 사인에 의한 기본권의 침해상태가 제거될 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니함으로써 사인에 의한 기본권의 침해상태가 계속되고 있음을 전제로 하는 것이므로, 원칙적으로 현재 직접적으로 사인으로부터 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다. ⇨ 단 고신대학교의 재학생들로서 신입생자격 제한조치의 직접적인 상대방이 아닌 제3자이므로 자기관련성 결여되어 부적법

④ 위안부피해자가 일본국에 대하여 가지는 배상청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’ 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 외교통상부장관의 부작위(2011.8.30. 2006헌마788) → 헌법 제2조 제2항, 제10조, 헌법 전문 및 이 사건 협정 제3조의 문언에 비추어 볼 때, 피청구인이 위 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국민들이 배상청구권을 실현할 수 있도록 협력하고 보호하여야 할 헌법적 요청에 의한 것으로서, 그 의무의 이행이 없으면 청구인들의 기본권이 중대하게 침해될 가능성이 있으므로, 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 할 것이다.[13변호사]

⑤ 원폭피해자가 일본국에 대해서 가지는 배상청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’ 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 부작위(2011.8.30. 2008헌마648)

(라) 사법부작위

A. 법원의 재판의무

법원은 국민의 재판청구권에 근거하여 법령에 정한 국민의 정당한 재판청구행위에 대하여만 재판을 할 의무를 부담하고 법령이 규정하지 아니한 재판청구행위에 대하여는 그 의무가 없다(1994.6.30, 93헌마161).

B. 판단유탈 및 재판의 지연·법원의 위헌제청불행사

원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원 심판청구는 허용되지 아니하고, ‘법원의 재판’에는 재판 자체 뿐만 아니라 재판절차에 관한 법원의 판단도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 재판의 지연(1999.9.16, 98헌마75), 판단유탈(1996.4.25, 92헌바30), 법원의 위헌제청불행사(2004.8.26, 2003헌마412)는 결국 법원의 재판절차에 관한 것이므로 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것이다.[02사시]

C. 법원이 청구인에게 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하지 않은 부작위

이 사건 송달부작위에 대한 심판청구는 법원의 소송행위를 문제 삼는 것으로서 이는 법원의 재판절차를 통해 시정되어야 하므로 법원에서 상소의 방법으로 그 판단을 구해야 할 부분이다. 그렇다면 이 부분 청구는 결국 법원의 재판을 대상으로 한 심판청구에 해당한다고 볼 수밖에 없어 부적법하다(2012.11.29, 2012헌마53).

D. 헌법재판소법 제36조 제4항에서 종국결정이 선고되면 결정서 정본을 당사자에게 송달하도록 규정하고 있음에도 불구하고 결정서 정본을 국선대리인에게만 송달하고 청구인에게 송달하지 않은 부작위

국선대리인의 권한범위는 결정문 정본의 수령권한도 당연히 포함된다. 따라서 헌법소원사건에서도 변호사인 대리인이 선임되어 있는 경우에는 대리인에게 결정서 정본을 송달함으로써 그 송달의 효과가 당사자에게 미치게 되므로 당사자에게 따로 송달을 하여야 할 작위의무가 있다고 할 수 없다(2012.11.29, 2011헌마639).