3.3.

헌법의 규범적 특성

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1. 최고규범성

(1) 의 의

헌법의 내용이 국민적 합의이고 헌법의 제정 주체가 주권자인 국민이라는 것을 근거로 하고, 성문형태이든 관습형태이든 국가최고규범 ⇨ 관습헌법은 실질적 최고성만 지닐 뿐 형식적 최고성은 없다.

(2) 실정법상 근거(현행법상의 최고규범성의 근거)

현행 헌법은 미국헌법이나 일본헌법과는 달리 헌법의 최고규범성을 명시적으로 규정하고 있지는 않다.[05입법] ⇨ 간접적으로 표현 : 헌법개정절차의 곤란성(제128․129․130조), 위헌법률․명령심사제(제107조, 제111조 제1항)[10사시], 대통령의 헌법준수의무 및 헌법존중의무(제69조), 탄핵소추(제65조), 그리고 “이 헌법시행당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 않는 한 그 효력을 지속한다”라고 규정한 헌법부칙 제5조 등의 규정

2. 기본권보장규범성 : 현대민주국가의 헌법은 예외없이 기본권보장에 관한 규정을 두고 있다.

3. 조직․수권규범성 : 헌법으로부터 위임이 있는 경우에만 발동

4. 권력제한규범성 : 입헌주의의 초기에는 국민소환권, 국민발안권 또는 중요국사에 대한 국민투표권 등에 의한 ‘직접적인 권력통제’ ⇨ 현대적인 대의민주주의국가에서는 ‘간접적인 권력통제’

5. 자기보장규범성 : 헌법이 아닌 다른 법규범의 경우에는 상위법에 의해 그 효력이 보장되지만 헌법은 자기 이외에 외부 법규범(상위의 법)을 가지고 있지 아니하므로 헌법은 효력에 있어 스스로 보장하는 특성을 가진다. 따라서 국가권력이 그 효력을 부정하거나 침해할 수 없도록 하는 장치를 스스로 마련하여 지니고 있다. 예컨대 권력분립, 헌법재판 등 ⇨ 헌법은 법률, 명령 등 하위규범과 달리 그 실효성을 확보하거나 그 내용을 직접 강제할 수 있는 기관이나 수단을 구비하고 있지 아니하며, 헌법재판기관이 구비되어 있다 하여도 헌법재판기관은 특정법률이나 특정기관의 행위가 헌법에 위반된다는 결정만을 할 수 있을 뿐, 그 결정을 강제집행할 수 있는 권한이나 수단을 가지고 있지 아니하다. ⇨ 헌법재판은 비강권성 재판

6. 생활규범성

(1) 내용 : 헌법은 국민의 일상생활에 의해서 실현되고 발전되는 규범 ⇨ P. Häberle의 “law in public action”

(2) 인정여부에 대한 견해의 대립

① 부정설 : 모든 규범에 공통된 속성이지 헌법규범만이 가지는 특수한 성질일 수는 없다.

② 긍정설 : 여타 법규범도 일종의 생활규범임은 틀림없으나 전생활영역을 대상으로 하는 행동규범적 성격을 띤 헌법의 생활규범성과는 그 진지성을 달리한다.

(3) 헌법실현과의 구별

‘헌법의 생활규범성’ ⇨ 수동적 측면이고, ‘헌법실현’ ⇨ 능동적 측면

(4) 헌법실현과 상반구조적 입법기술

① 헌법규범과 사회현실의 갭을 방지하기 위하여 ⇨ 원칙과 예외를 동시에 규정

② 상반구조적 입법기술에 의해서도 갭을 완전히 배제할 수 없으므로 ⇨ 헌법실현이나 헌법개정의 방법을 고려할 필요가 있다.[04사시]