5.1.2.3.

헌법제정권력의 한계

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한계

부정설

① Siéyès는 시원성에 근거, Schmitt는 헌법제정권 주체의 결단적 의지와 혁명적 성격을 근거로 규범적 정당성이나 사실적 정당성에 의존하지 않는 권력이기 때문에 헌법제정권력을 제약하는 한계란 있을 수 없다고 한다.

② 법학적 연구대상을 실정법에 국한시킴으로써 합법성의 문제만을 중요시하고 정당성의 문제를 법학의 영역 밖으로 밀어내려는 법실증주의와 순수법학적 관점에서는 헌법제정권력이 처음부터 헌법학적 고찰의 대상이 될 수도 없고, 따라서 헌법제정권력의 한계는 문제되지 않는다.

한계

긍정설

① 자연법적 한계설 : Th. Maunz ⇨ “헌법제정권력은 초국가적 인권과 같은 자연법상의 원리에 의하여 제약을 받는다.”

② W. Kägi는 헌법은 일정한 가치체계의 표현이고 불변의 근본규범과 그 밖의 규범의 중간에 위치하는 것이므로 헌법제정권력도 불변의 근본규범에는 구속된다고 보았다.

③ 이데올로기적 한계설

(ⅰ) 헌법제정권력의 한계가 있다는 점에서는 통설과 같으나 다른 시각에서 설명하는 견해이다.

(ⅱ) 바두라(P. Badura)에 따르면 헌법제정권력의 정당성 문제는 ‘법적인 질’이 아닌 ‘이데올로기적인 질’의 문제라 하면서, 헌법제정에는 제헌목적과 그 시대의 국민생활 속에 있는 시대 보편적 이데올로기(정치이념, 시대사상, 생활감각)를 반영하여야 하므로 헌법제정권력과 헌법은 이러한 보편적 이데올로기에 의하여 한계성이 긍정되는 것이지, 자연법상의 원리에 의하여 한계가 지워지는 것이 아니라고 하여 자연법적 한계를 반대한다. 왜냐하면 새로운 헌법제정은 기존의 법질서에서 볼 때에는 합법적일 수 없고, 다만 특정의 정치적 이념에서 볼 때에만 정당하다고 할 수 있을 뿐이므로 헌법제정권력과 헌법의 정당성 문제는 법적인 질이 아니라 이데올로기적 질의 문제이며, 헌법은 그 시대의 일반적인 정치이념에 부합될 때 정당성을 갖기 때문이라는 것이다.

(ⅲ) 슈테른(K. Stern)은 헌법제정권력과 헌법의 정당성의 문제를 법적인 질의 문제가 아니라 이데올로기적 질의 문제로 구별하여 보는 것은 불분명하다고 하면서 헌법에 규정된 기본질서에 대한 국민의 합의, 즉 ‘국민의 가치관과 법관념’에서 정당성을 찾아야 한다고 한다.