- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 5. 헌법의 제정ㆍ개정과 변천
- 5.1. 헌법의 제정
- 5.1.2. 헌법제정권력
- 5.1.2.1. 헌법제정권력의 의의와 발전
5.1.2.1.헌법제정권력의 의의와 발전
헌법제정권력의 의의와 발전
1. 헌법제정권력의 의의 : 헌법을 시원적으로 창조하는 힘
2. 헌법제정권력론의 형성과 발전
(1) 시에예스(Abbe Siéyès)의 헌법제정권력론(체계화)
① 헌법제정권력의 주체가 현실적인 문제로 된 것은 프랑스 대혁명기였다.[95행시] ⇨ “제3신분이란 무엇인가” ⇨ 헌법의 제정주체는 국민(제3신분) ⇨ 단일불가분 ⇨ 절차면에서 일체의 법적 제한을 받지 않는다. ⇨ 다만, 국민투표가 아닌 제헌의회(헌법의회)가 대행(대의제의 선구자로 간주)
② 조직된 국가 내의 조직되지 않은 권력 ⇨ 시원성에서 자기정당화(무오류성)의 논리가 나온다. ⇨ 전래된 헌법제정권력과 구별
(2) 법실증주의에 의한 부인론
법실증주의는 헌법제정권력 = 헌법개정권력 = 입법권으로 이해 ⇨ 헌법의 실질적인 최고규범성을 부정 ⇨ 헌법제정권력은 한계가 없으며, 헌법규정등가론 ⇨ 헌법개정에도 한계가 없다.
(3) Schmitt의 결단주의적 관점(부활론)
루소적인 국민주권 사상 ⇨ 국민이 헌법제정권의 주체 ⇨ 국민이 가지는 입헌적 의지가 헌법제정권력과 헌법을 정당화시키는 근거 ⇨ 헌법의 정당성의 근거를 규범에서가 아니라, 정치적 결단에서 구하므로 헌법제정권력과 정당성의 문제를 동일한 것으로 본다. ⇨ 일종의 혁명적 성격을 인정해서 헌법제정권력을 제약하는 한계란 있을 수 없다고 한다. ⇨ 헌법제정권력 > 헌법개정권력 > 입법권
시이예스와 슈미트의 헌법제정권력론 비교
| Siéyès | Schmitt | |
| 헌법제정권력의 정당성 | 시원적 권력(단일⋅불가분⋅무제한)이므로 스스로 정당화됨(무오류성) | 결단자의 입헌의지(결단)에 의해 정당화됨
|
| 헌법제정권력의 주체 | 국민
(당시에는 제3신분인 시민) | 그 시대의 정치적 결단자 내지 실력자 (신, 군주, 소수자, 국민 등) |
| 헌법제정권력의 행사방법 | 제헌의회 | 국민투표로 행사 |
| 헌법제정권력의 한계 | 한계부정 | 한계부정 |
| 헌법개정권력과 구별 | ○ (긍정설이 다수설)
| ○ (헌법제정권력=헌법 > 헌법개정권력=헌법률 > 통치권) |
3. 헌법제정권력의 본질(성격)
(1) 사실성과 규범성
근본적 결단을 내리는 정치적 의사인 동시에 법적(법규창조적) 권능
(2) 시원성과 자율성
어떠한 법형식이나 법절차에도 따르지 아니하는 권력으로서 스스로 의도하는 바에 따라 발동
(3) 단일불가분성
권력의 포괄적 기초가 되는 것이며 분할될 수 없는 권력
(4) 항구성과 불가양성
한번 행사되었다고 하여 소멸하는 것이 아니라 항상 존재하는 권력이다. ⇨ 잠재화된 상태에서의 항구성이지 ‘현재화된 상태’에서의 항구성은 아니다(강경근).
