- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 5. 헌법의 제정ㆍ개정과 변천
- 5.1. 헌법의 제정
- 5.1.2. 헌법제정권력
- 5.1.2.4. 헌법제정권력과 헌법개정권력, 주권과의 관계
5.1.2.4.헌법제정권력과 헌법개정권력, 주권과의 관계
헌법제정권력과 헌법개정권력, 주권과의 관계
1. 헌법제정권력과 헌법개정권력의 관계
① 프랑스에서는 헌법제정권력을 ‘시원적 헌법제정권력’, 헌법개정권력을 ‘제도화된 헌법제정권력’으로 보아 양자를 엄격히 구별하지 않는 경향이 있다.
| 헌법제정권력 | 헌법개정권력 | |
| 본 질 | 시원적․창조적 권력, 자율적 권력, 초국가적 권력, 항구적 권력
| 헌법에 의해 창조된 권력․제도화된 제헌권, 타율적․종속적 권력, 국가적 권력, 헌법제정권력에 하위하는 권력 |
국민의 지위 | 주권의 보유자로서의 국민=조직화되지 아니한 이념적 통일체로서의 국민
| 주권의 행사자로서의 국민=전체국민 중 국민투표권을 가진 유권자집단으로서의 국민 |
| 행사방법 | 그 행사에 있어 아무런 절차상의 제약이 없음 | 국민의 헌법제정의사와 헌법에 규정된 개정절차에 따라야 함 |
② 헌법재판소는 이에 대해 이론상의 구분은 인정하고 있으나 명문적인 근거가 없다는 이유로 헌법제정규범과 헌법개정규범의 구별에 대해 부정적 입장을 보이고 있다(헌법재판소 1995. 12. 25.자 95헌바3 결정).
헌법재판소 1995. 12. 25.자 95헌바3 결정 우리나라의 헌법은 제헌헌법이 초대국회에 의하여 제정된 반면 그 후의 제5차, 제7차, 제8차 및 현행의 제9차 헌법 개정에 있어서는 국민투표를 거친 바 있고, 그간 각 헌법의 개정절차조항 자체가 여러 번 개정된 적이 있으며, 형식적으로도 부분개정이 아니라 전문까지를 포함한 전면개정이 이루어졌던 점과 우리의 현행 헌법이 독일기본법 제79조 제3항과 같은 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두고 있지 아니하고, 독일기본법 제79조 제1항 제1문과 같이 헌법의 개정을 법률의 형식으로 하도록 규정하고 있지도 아니한 점 등을 감안할 때, 우리 헌법의 각 개별규정 가운데 무엇이 헌법제정규정이고 무엇이 헌법개정규정인지를 구분하는 것이 가능하지 아니할 뿐 아니라, 각 개별규정에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 형식적인 이유를 찾을 수 없다. 이러한 점과 앞에서 검토한 현행 헌법 및 헌법재판소법의 명문의 규정취지에 비추어, 헌법제정권과 헌법개정권의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적 타당성 여부와 상관없이 우리 헌법재판소가 헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논거로 원용될 수 있는 것이 아니다. |
2. 헌법제정권력과 주권과의 관계
Schmitt는 주권과 헌법제정권력을 동일한 권력으로 보고 있으며, 다수설도 양자를 동일한 권력으로 보고 있으나, 주권을 ‘헌법제정행위 기타 일체의 국가행위를 정당화하는 권위’로 보아 헌법제정권력은 주권에 포함되는 주권의 일부분(주권=헌법제정권력+α)으로 보는 견해도 있다.
