5.3.1.

헌법 변천의 의의와 인정 여부

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① 대체로 법실증주의적 규범주의 입장에서는 헌법과 모순되는 국가행위는 그것이 아무리 반복된다고 하더라도 단순한 사실의 축적일 뿐 규범이 되는 것은 아니며, 헌법의 합법적 변경은 그 개정절차에 의해서만 가능하다고 본다(H. Kelsen).

② P. Häberle는 헌법변천의 문제를 오로지 헌법해석의 문제로 보는 나머지 헌법변천이란 개념조차 배척하면서 헌법개정을 헌법의 시대적응적 필연성 내지는 헌법정책적 명령이라고 한다(P. Häberle).

① 헌법규범에 반하는 국가적 행위가 반복 내지 계속됨으로써 이것이 관행이 되고 이 관행에 대하여 국민이 명시적 혹은 묵시적으로 법적 확신을 가지게 되면 당해 헌법조항은 그 의미내용이 변질되고 새로운 헌법현상이 규범력을 획득하게 되는 것은 자연스러운 것이라고 평가한다.

② Jellinek는 ‘완성된 사실의 규범력설’을 근거로 헌법과 모순되는 국가행위라도 반복에 의해 법적확신이 생기면 당해 헌법조항이 개폐되어 헌법의 변천이 이루어진다고 보며, Schmitt는 헌법변천을 국민의 의지에서, Smend는 헌법변천을 유동적인 동화적 통합과정을 법적으로 규율하려는 헌법의 본질상 당연한 현상으로 보고 있다.

예외적

긍정설

(우리나라의 다수설)