5.3.2.

헌법 변천의 성립, 유형, 요건, 헌법 개정과의 관계

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1. 헌법변천의 성립과 유형

(1) 헌법변천의 성립계기

① 입법부가 헌법에 위반되는 입법을 하고 이것이 계속 그대로 집행되는 경우

② 어떠한 국가기관이 헌법으로부터 위임을 받지 아니한 사항에 관하여 동일한 권한행사를 반복하는 경우

③ 사법부가 헌법의 내용과 상이한 판결을 반복하는 경우

④ 헌법에 위반되는 관행이나 선례가 누적되는 경우와 같이 헌법적 현실이 헌법규범이라는 궤도를 이탈하게 되었음에도, 헌법의 개정이 곤란한 경우

(2) 헌법변천의 유형

Jellinek는 헌법변천의 형태를 ① 의회․정부․법원의 해석에 의한 변천, ② 정치상의 필요에 의한 변천, ③ 관행에 의한 변천, ④ 국권의 불행사에 의한 변천, ⑤ 헌법의 결함을 보충시키기 위한 근본적 변천 등을 들고 있다.

2. 헌법변천의 요건

상당한 기간에 걸쳐 반복되는 일정한 헌법적 관례가 형성(물적 요건, 객관적 요건) + 헌법적 관례에 대하여 법적 확신 내지는 국민적 합의(동의)가 존재(심리적 요건)

3. 헌법개정과의 함수관계

헌법개정은 ‘헌법변천의 한계적 기능’을 담당하며, 헌법개정의 문제는 ‘헌법변천의 가능성이 끝나는 곳에서 시작’된다.