5.2.3.1.

헌법개정의 한계인정여부에 대한 학설

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1. 개정무한계설(법실증주의)

G. Anschütz, P. Laband, R. Thoma, H. Kelsen, G. Jellinek, K. Loewenstein

(가) 내 용

법실증주의는 헌법의 변질(변천) 같은 것을 설명할 수도, 또 용납할 수도 없기 때문에 ‘헌법규범’과 ‘사회현실’ 사이에 생기게 마련인 괴리현상을 규범적으로 수습할 수 있는 유일한 방법은 헌법개정을 무제한 허용하고 그것을 Jellinek처럼 ‘완성된 사실’이론으로 정당화시킬 수밖에 없으므로 헌법에 규정된 개정절차를 밟기만 하면 어떠한 조항(사항, 내용)도 개정할 수 있으며, 심지어 명문으로 개정을 금지하고 있는 조항까지도 개정할 수 있다는 견해이다.

(나) 논 거 [07사시]

한계부정설의 논거는 ① 헌법의 현실적응성의 요청, ② 헌법제정권력과 헌법개정권의 구별의 부인, ③ 헌법규범등가론, ④ 무효선언기관의 결여, ⑤ 현재의 규범이나 가치에 의한 장래세대구속의 부당성, ⑥ 헌법개정을 하기 위하여 국민투표를 거치도록 하는 경우, 주권자인 국민이 일부헌법조항이나 일정내용의 헌법개정을 국민투표를 통해 결정하였음에도 이러한 개정을 할 수 없다고 하는 것은 타당하지 않다는 것 등을 들고 있다.

(다) 비판점

개정무한계설에 대하여는 (ⅰ) 법실증주의의 ‘사실의 규범적 효력’이론은 그 이론적인 바탕에 지나치게 ‘힘’의 철학이 작용하고 있다. (ⅱ) 헌법전이 개헌의 ‘절차’와 ‘한계’를 동시에 규정하고 있는 경우, 두 가지 조항이 모두 실정법적 근본규범인데도 불구하고 ‘한계조항’보다 ‘절차조항’이 우선하는 효력을 인정하는 결과, 헌법개정조항이 제왕적 조항이 되므로 법실증주의가 주장하는 헌법규정간의 효력등가론과 모순된다는 비판이 있다.

2. 개정한계설(결단주의․통합주의)

A. Siéyès, C. Schmitt, R. Smend, Tripel, G. Burdeau, H. Ehmke, Maunz 등 독일의 다수설 및 우리나라의 통설

(가) 논 거

한계긍정설은 ① 시원적 제헌권으로부터 비롯되는 제도화된 제헌권의 발동에는 일정한 한계가 있다. ② 시원적 제헌권발동의 기초가 되는 헌법의 근본규범에 대한 개정은 이미 헌법의 동일성을 상실하고 있으므로 이는 헌법의 개정이 아니라 헌법의 제정이다. ③ 헌법규범 상호간에는 우열을 인정할 수밖에 없다. ④ 시원적 제헌권의 발동을 통하여 정립된 자연법적 원리는 헌법개정의 대상이 될 수 없다는 것 등을 논거로 들고 있다.

(나) 결단주의 헌법관

① 내 용 : Siéyès의 사상에 바탕을 두고 헌법제정권력과 헌법개정권력을 구별하는 Schmitt의 결단주의적 헌법관에 따르면 헌법제정자가 내린 ‘근본적인 결단’으로서의 헌법은 헌법률과 달라서 헌법개정자에 의해서 절대로 침해될 수 없으므로, 헌법개정에는 마땅히 일정한 한계가 있게 된다.

② 비판점 : 결단주의 헌법관에 의한 개정한계설에 대해서는 결단주의적 민주주의사상을 일관한다면 국민투표에 의한 정당성을 인정받을 수 있는 한 무엇이든지 고칠 수 있다고 보는 것이 당연하기 때문에 현대민주국가에서 때때로 행해지는 ‘국민투표에 의한 개헌의 경우에 왜 그 한계를 인정해야 되느냐’의 문제를 설명하는 데 어려움이 있다는 비판이 있다.

(다) 통합주의 헌법관

국가를 동화적 통합과정이라고 보고 헌법을 이 동화적 통합과정의 생활수단 내지 법질서라고 이해하는 통합주의 헌법관에서는 시대나 환경의 변화에 구애되지 않고 생활수단 내지 법질서로서 기능할 수 있는 헌법의 율동적이고 유동적인 현실적응력이 중요시 되지 않을 수 없으므로, 헌법의 변천 내지 헌법개정을 유동적인 동화적 통합과정을 법적으로 규율하려는 헌법의 본질상 오히려 당연한 현상으로 보면서도 ‘헌법의 자동성 유지’와 ‘역사적 발전과정의 계속성유지’를 헌법개정의 한계로 내세우고 있다.