8.2.3.3.

국가보안법의 문제(헌법적 근거의 문제)

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(1) 문제의 소재

현행 국가보안법은 북한을 반국가단체로 명시적으로 규정하고 있지 않으나(1997.1.16, 92헌바6), 현실적으로는 해석․적용상 북한을 반국가단체로 규율하고 있는 바, 국가보안법의 위헌성 여부가 문제된다. 이는 북한의 헌법상 지위를 어떻게 볼 것인가의 문제와 관련되어 있다.

(2) 국가보안법의 위헌여부

A. 합헌설(대법원과 헌법재판소의 다수의견)

헌법재판소와 대법원은 국가보안법의 해석․적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없고 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다는 입장이다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 92헌바6 결정 ; 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결).[04사시]

B. 위헌설(헌법재판소 재판관의 소수의견)

헌법은 그 전문에서 “평화적 통일의 사명에 입각하여 정의․인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고”라고 하였고 제4조에서 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다”라고 하여 평화통일을 헌법이념의 하나로 선언하고 있다. 평화적 통일은 남북한이 무력을 배제하고 서로 대등한 지위에서의 합의를 통하여 통일을 이루는 방법 밖에 생각할 수 없고 남한과 북한이 적대관계를 청산하여 화해하고 협력하여야 하며 이러한 일은 어디까지나 북한이 불법집단 내지 반국가단체로서 처벌대상이 되지 않는다는 전제에서만 가능한 것이다.

그런데 국가보안법은 처벌규정의 핵심근거로서 “반국가단체”라는 개념을 설정하고 있으며, 그 동안의 국가보안법 운영실정에서 볼 때 북한이 으뜸가는 반국가단체에 해당되는 것은 분명한 사실이다. 따라서 북한을 반국가단체로 규정지음으로써 북한을 정부로 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 범죄단체임을 전제로 하는 국가보안법의 여러 규정은 헌법의 평화통일조항과 상충된다(헌법재판소 1990. 4. 2.자 89헌가113 결정).

(3) 국가보안법의 헌법적 근거

국가보안법을 합헌으로 보는 견해에 따르더라도 국가보안법의 헌법상 근거가 무엇인가? ⇨ ① 영토조항설(헌법 제3조)(김철수, 헌법재판소) ② 법률유보조항설(헌법 제37조 제2항)(최대권) ③ 절충설(1차적으로는 헌법 제3조의 영토조항, 2차적으로는 헌법 제37조 제2항) ⇨ 국가보안법상 기본권을 제한하는 규정의 근거는 제37조 제2항으로 보고 제3조는 북한을 반국가단체로 볼 수 있는 근거가 된다고 보는 것이 타당