6.2.1.

저항권의 의의와 저항권 사상의 연혁

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Ⅰ. 저항권의 의의

1. 개 념

저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력ㆍ비폭력, 적극적ㆍ소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다(헌법재판소 2014.12.19.자 2013헌다1 결정).

2. 구별 및 인접개념

(1) 혁명권

기존의 헌법적 질서를 폭력수단으로 파괴하고 새로운 헌법적 질서를 수립하려는 것을 목적

(2) 국가긴급권 : 국가의 자구행위

(3) 시민불복종권(J. Rawls, H. Thoreau)

① 헌법적 질서가 부정되거나 위협받는 경우는 물론이고 단순히 정의에 반하는 내용의 개별법령이나 정책이 시행되는 경우 ⇨ 원칙적으로 비폭력적 방법으로 행사

② 시민단체의 낙선운동은 시민불복종운동으로 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결).

Ⅱ. 저항권사상의 연혁

1. 저항권사상의 전개

신의(神意)에 반하는 지배에 대하여 피치자의 저항권을 당연한 것으로 인정한 고대 기독교사상

2. 입법례

① 저항권이 성문화된 것은 1215년의 마그나카르타부터라고 할 수 있다(김철수).

② 미국의 경우는 1776년 독립선언과 버지니아권리장전에 저항권을 규정한 바 있다.

③ 독일의 경우 제2차 대전이후 자연법의 수용을 전제로 하는 저항권사상이 부활하였으나, 1949년의 독일기본법은 제정 당시에는 저항권에 관하여 아무런 규정도 두지 않다가, 1968년 제17차 개정기본법에서 이를 규정하였다. 그러나 독일연방헌법법원은 1956년의 독일공산당(KPD)에 대한 위헌판결에서 기본법에 명문 규정이 없음에도 불구하고 저항권을 당연한 국민적 권리로 인정하였을 뿐 아니라 저항권의 성립요건까지 상세히 논급하면서 독일공산당의 저항권 주장을 배척한 바 있다.

④ 프랑스는 1789년 인권선언 제2조에서 “모든 정치적 결합의 목적은 자연적 권리와 절대적 인권을 확보하려는 데 있다. 이러한 권리라 함은 자유․재산․안전권과 압제에 저항하는 권리를 말한다”라고 선언하였고, 1793년 헌법 제35조에서는 “정부가 국민의 권리를 침해할 때에 저항하는 것은 국민의 신성한 권리인 동시에 피할 수 없는 의무이다”라고 규정하고 있었다.[09사시] 1958년의 제5공화국헌법에는 저항권에 관한 규정이 없으나, 전문에서 “1789년의 인권선언을 계승한다”라고 규정하고 있기 때문에 저항권을 수용하고 있는 것으로 보인다.

⑤ 일본의 경우 저항권에 관한 명문규정은 없으나 일본최고재판소는 이를 자연법상의 권리로 보아 인정하는 입장이다.