10.1.

헌법전문의 의의 및 법적 성격

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Ⅰ. 헌법전문의 의의

① 헌법의 본문 앞에 위치한 문장 ⇨ 헌법전의 일부를 구성하는 헌법서문

② 헌법의 전문은 성문헌법의 필수적 구성요소는 아니다. ⇨ 모든 성문헌법이 전문을 두고 있는 것은 아니며, 벨기에(1831)․오스트리아(1929)․소련(1936)․이태리(1947) 헌법 등에는 전문이 없다. 헌법전문에 헌법의 성립유래․목적․원리 이외에 기본권 조항이 규정된 헌법도 있다(프랑스 제4공 헌법).

③ 헌법전문의 역사는 일찍이 영국의 마그나 카르타(1215)에 소급할 수 있다. 또한 성문헌법 전문의 효시가 된 것은 미국헌법(1787)의 전문이다.

Ⅱ. 헌법전문의 법적 성격 [06법행]

1. 법적 성격의 인정여부

(1) 법적 성격 부정설(규범적 효력 부정설)

① 법실증주의자들과 G. Anschütz, G. Meyer 등 19세기 독일 공법학자, K. C. Wheare, E. S. Corwin 등 영미헌법학자, 미연방대법원(Jacobson v. Mass, 1905)

② 헌법전문은 헌법의 유래라든가 헌법제정의 목적 또는 헌법제정에 있어서 국민의 결의 등을 기술한 것에 불과하다고 본다.

③ G. Anschütz에 의하면 “헌법전문은 선언적인 것일 뿐 명령적인 것이 아니다”라고 한다.

(2) 법적 성격 긍정설(규범적 효력 긍정설)

C. Schmitt, W. Kägi, Hesse, G. Leibholz 등 독일․스위스의 헌법학자, 독일연방헌법법원, 프랑스헌법원, 우리나라의 통설이며, 헌법재판소가 취하는 입장

2. 헌법재판소의 입장 : 긍정