29.4.

적극적 평등실현조치

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1. 적극적 평등실현조치의 의의 및 성격

(1) 적극적 평등실현조치의 의의

① ‘우선적 처우론’(preferential treatment), ‘잠정적 우대조치’, ‘역평등’(reverse equality)

② 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 그동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직․간접적으로 이익을 부여함으로써 실질적 평등을 기하려는 평등의 현대적 경향을 말한다.[03사시] [2014.1차법전협]⇨ 그러나, 이로써 ‘역차별(reverse discrimination)의 문제’(Regents of the University of California v. Bakke, 1978)가 나타나기도 한다.

③ 미연방대법원도 적극적 평등실현조치를 지지하여 오다가 최근에 이르러서 소수인종과 여성에 대한 특혜를 폐지하는 내용의 캘리포니아 주민발의안 209호가 헌법에 위반되는 것은 아니라고 판시한 바 있다.

(2) 적극적 평등실현조치의 특성

잠정적 우대조치(적극적 평등실현조치)의 특징으로는 이러한 정책이 (ⅰ) 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 하여 혜택을 준다는 점, (ⅱ) 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점,[03행시] (ⅲ) 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점 등을 들 수 있다(헌법재판소 1999. 12. 23.자 98헌마363 결정).

2. 적극적 평등실현조치에 관한 미연방대법원의 판례

① Kahn v. Shevin사건(1974) → 과부에게는 재산세를 면제해 주면서 처를 잃은 홀아비에게는 이를 면제해주지 않는 법률은 합헌이다.

② DeFunis v. Odegarrd 사건(1974) : 워싱턴 법과대학 신입생선발에서 흑인과 인디언 등 소수집단에 대해 특별배려의 정책의 결과 합격평점 74.5보다 높은 76.2점을 취득하고도 불합격한 DeFunis가 소를 제기 → 소송 중 DeFunis가 입학되어 연방대심원은 소의 이익이 없다고 판결

③ Regents of the University of Californ ia v. Bakke사건(1978) → 의과대학 입학정원 100명 중에서 흑인을 비롯한 소수인종에게 16명을 할당하여 준 할당제 입학제도는 평등원칙에 반하는 인종차별이므로, 소수인종 입학생보다 월등히 높은 성적을 취득했음에도 불구하고 불합격한 백인 Bakke는 입학이 허용되어야 한다. 그러나 교육적 다양성의 확보라는 헌법적 이익을 충족시키기 위해서 입학과정에서 인종을 고려하는 것이 언제나 불법적인 것은 아니기 때문에 흑인을 우대하는 것은 허용된다.

④ Weber사건 → United Steelworkers 공장이 직원의 1/2 이상을 흑인으로 충당하도록 하자 Weber는 자신이 단지 백인이라는 이유로 차별을 받는다고 하여 이를 다툰 사건에서 자발적이고 임시적인 적극적 국가행위를 합헌이라고 하였다.

⑤ Fullilove v. Klutznick사건(1980) → 소수인종 기업을 위하여 토목공사의 10%를 배정하도록 한 법률은 평등원칙에 위배되지 않는다.

⑥ Johnson v. Transportation Agency(1987) : 캘리포니아주 지역교통국의 발차담당관선발시 점수가 낮은 백인여성을 우선 승진시킨 것은 노동시장에서의 성비 불균형을 시정하기 위한 것으로서 헌법에 위반되지 않는다.

3. 적극적 평등실현조치의 심사기준

① 적극적 평등실현조치도 무한정 허용될 수는 없는 것이고 그러한 정책이 차별교정을 위한 필요최소한의 범위를 넘는다면 그것은 역차별로서 위헌을 면할 수 없을 것이다. 따라서 우선적처우의 한계를 어떻게 설정할 것인지가 문제된다.

② 미국의 경우 연방대법원은 약간 완화된 엄격한 심사기준을 적용하여 적극적 조치의 대상이 역사적으로 차별을 받아왔다는 사실과 그 조치가 과거의 차별을 시정하기 위한 것이라는 점에 관해 입증하지 못하면 적극적 조치는 위헌을 면할 수 없다고 한다.

③ 그러나 자유주의적 국가관에 기초한 미국과는 달리 사회국가원리를 수용하고 있는 우리 헌법의 구조하에서는 여성과 장애인 등에 대한 특별규정을 두고 있고 사회적 기본권의 내용으로 사회적 약자를 위한 적극적 배려를 포함하고 있으므로 적극적 조치에 관한 입법이나 정책은 미국에서보다 훨씬 더 강한 합헌성 추정을 하여 관대한 심사기준을 적용하는 것이 바람직하다고 판단된다.

4. 관련문제

(1) 여성공무원채용목표제

2002년까지 한시적으로 시행되었다. ⇨ 헌법재판소는 군제대자 가산점제도와 관련하여 여성공무원채용목표제는 잠정적 우대조치의 일환으로 시행하는 제도로서 소기의 정당화 사유가 존재하지만 가산점제도는 이와는 다른 제도로서 위헌이라고 판시함으로써 간접적으로 여성공무원채용목표제를 합헌으로 보고 있었다(헌법재판소 1999. 12. 23.자 98헌마363 결정). 현재는 종래의 여성공무원채용목표제는 폐지되고 2003년부터는 양성채용목표제(공무원임용시험령 제20조)가 시행되고 있다.

(2) 인재지역할당제

인재지역할당제가 추구하는 서울과 지방간의 격차해소와 지역의 균형있는 발전을 위한 지역간의 적정한 인재배분이라는 목적 그 자체는 정당성과 필요성이 인정된다 하더라도 인재지역할당제는 일부지역출신을 차별함으로써 평등권과 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해할 여지가 있으므로 확정할당제보다는 여성채용목표제처럼 보다 탄력적인 목표제를 채택하는 것이 바람직하며, 각 지역별 목표율의 범위 내에서 성적의 하한선을 정하여 비록 목표율에 미달하더라도 성적이 현저히 미달하는 자는 불합격시키거나 정원 내에서 할당제를 실시하기 보다는 목표율에 미달하는 경우 일정한 지역출신을 정원 외로 추가로 합격시키는 것이 타당할 것이다.

(3) 장애인 고용할당제(장애인 고용의무제)

현행 장애인고용촉진및직업재활법은 “국가 및 지방자치단체의 장은 장애인을 소속공무원 정원의 100분의 3 이상 고용하여야 한다. 각 시험실시기관의 장은 장애인이 신규채용인원의 100분의 3 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 한다”(동법 제27조 제1, 2항)고 규정하여 장애인고용할당제를 채택하고 있다. ⇨ 헌법재판소는 구 장애인고용촉진등에관한법률에 대한 위헌소원사건(헌법재판소 2003. 7. 24.자 2001헌바96 결정)에서 장애인고용할당제에 대하여 합헌으로 보고 있다. 

(4) 비례대표후보자 여성공천할당제

비례대표후보자 여성공천할당제는 적극적 우대조치의 일종으로 평가될 수 있을 것이다. 현행 공직선거법은 비례대표국회의원선거후보자와 비례대표지방의회의원선거후보자 중 100분의 50 이상을 여성으로 추천하도록 하여 여성공천할당제를 규정하고 있다(동법 제47조 제3항). 이는 한편으로는 상대적으로 남성을 차별하고 정당의 자율적 공천권을 제한하는 제도라고 볼 수 있다. 즉 강제적으로 일정한 할당비율만큼 여성후보지원자에게 능력과 관계없이 혜택을 부여하고 그만큼 남성후보지원자에게 상대적인 사실상의 불이익이 돌아감으로 강력한 여성지원정책이자 남성차별정책이라고 할 수 있다. 그러나 여성의 정치참여기회를 확대하기 위하여 도입되었다는 점에서 합리적인 공익적 차별사유가 존재하는 경우라고 볼 수 있고, 따라서 이러한 차별이 헌법상 정당화되어질 수 있을 것이다.