38.3.

통신의 자유의 효력, 제한, 한계

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1. 효력

① 대국가적 효력 : 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용의 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용금지(통신비밀보호법 제4조)

② 대사인적 효력 : 사인이 부당하고 위법하게 타인의 통신의 비밀을 침해한 때에는 형법상의 비밀침해죄(형법 제316조)로 처벌받거나 민법상 불법행위의 책임을 지게 된다.

2. 통신의 자유의 한계 : 헌법상 보장되는 통신의 자유는 합법적이고 정당한 통신만을 대상

① 전화의 역탐지 : 현행범에 대하여 수사기관이 직권으로 하거나 피해자의 요청이 있는 경우에는 영장없이도 가능

② 감화과정에서 범죄에 관한 통화를 청취한 경우 : 현행범이론이나 정당방위의 관점에서 경찰에 통보하는 것이 허용

3. 통신의 자유의 제한

① 헌법 제37조 제2항에 의한 제한 - 법률에 의한 제한 : 통신비밀보호법, 국가보안법(제8조), 남북교류협력에관한법률(제9조), 형사소송법(제107조), 형의집행및수용자의처우에관한법률(제44), 채무자회생및파산에관한법률(제80조) 등

② 발신자전화번호통보(안내)제도(전기통신사업법 제54조의2 제1항) ⇨ 합헌이 타당

③ 통신의 자유와 감청(도청)(통신비밀보호법 제2조 제7호) : 원칙적으로 도청을 금지하면서(통신비밀보호법 제3조) 제한적으로 도청을 허용하고 있다.

④ 통신비밀보호법상의 통신제한조치

⑤ 통신의 자유와 영장주의 : 헌법에는 이에 관한 명문의 규정이 없지만, 통신비밀보호법은 통신제한조치에 법원의 허가나 대통령의 승인을 얻도록 하고 있다.