42.1.2.

집회의 자유의 내용, 효력, 제한과 그 한계

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1. 내용

(1) 집회의 자유의 일반적 내용

① 적극적으로는 (ⅰ) 집회를 개최하는 자유, (ⅱ) 집회를 사회 또는 진행하는 자유, (ⅲ) 집회에 참가하는 자유를 내용으로 한다. 그러나 집회를 방해할 의도로 집회에 참가하는 것은 보호되지 않는다(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67,83병합 결정).[12법행]

② 소극적으로는 (ⅰ) 집회를 개최하지 아니할 자유, (ⅱ) 집회에 참가하지 않을 자유가 포함된다(통설). 다만 법률상 집회의무가 있을 경우에는 집회를 개최하거나 참가해야한다.

① 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소․시간의 선택이다.[06법행] 그러나 집회를 방해할 의도로 집회에 참가하는 것은 보호되지 않는다. 집회의 자유는 일차적으로 국가공권력의 침해에 대한 방어를 가능하게 하는 기본권으로서, 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지하는 기본권이다(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67,83병합 결정).

② 집회의 자유는 일차적으로 국가공권력의 침해에 대한 방어를 가능하게 하는 기본권으로서, 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지하는 기본권이다. 따라서 집회의 자유는 집회에 참가하지 못하게 하는 국가의 강제를 금지할 뿐 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하거나, 국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67,83병합 결정).[14사시]

(2) 집회의 자유와 집회장소선택의 자유

① 집회장소선택의 자유는 집회․시위의 자유의 한 실질을 형성한다(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2004헌가17 결정).

② 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다(헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67,83병합 결정).[06/12법행․14사시]

(3) 집회에서의 의사표현이 보호받는 헌법적 근거

① 학설 : 집회에서의 연설이나 토론이 집회의 자유에 해당하는가, 언론의 자유에 해당되는가에 관해서는 (ⅰ) 언론의 자유로서 보장된다는 견해(김철수)와 (ⅱ) 집회의 자유는 언론의 자유의 특별법적 성격을 가지므로, 또는 집회에서 의견교환이나 의사표현이 행해지는 것은 당연히 집회의 본질적 내용에 속하기 때문에 집회의 자유로서 보장된다는 견해(권영성, 계희열, 허영, 홍성방) 및 (ⅲ) 집회의 자유와 언론의 자유가 경합적으로 적용된다고 하는 견해(정종섭), (ⅳ) 집회에서 자기의견을 표현(강연)하는 것은 언론의 자유에 속하나 여기서 형성된 의사가 집단적 의사가 되어 집단적으로 표현된다면 그것은 집회의 자유에 의해 보장된다는 견해 등이 있다.

② 판례 : 집회․시위의 규제에는 집회에 있어서의 의사표현 자체의 제한의 경우와 그러한 의사표현에 수반하는 행동 자체의 제한 두 가지가 있을 수 있다고 하면서, 전자의 경우에는 제한되는 기본권의 핵심은 집회에 있어서의 표현의 자유라고 볼 것이다(헌법재판소 1992. 1. 28.자 89헌가8 결정)라고 하여 집회를 통하여 의견이 형성되고 표명되는 경우, 기본권의 주체는 집회의 자유와 함께 표현의 자유를 행사하는 것이며, 이러한 경우 ‘집회의 측면’과 ‘의견표명의 측면’을 구분하고 있다(한수웅).

(4) 집회의 자유의 허가금지(제21조 제2항)

① 헌법 제21조 제2항은 “언론․출판에 대한 허가나 검열과 집회․결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정하여 헌법 자체에서 언론․출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더불어 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본권 조항들과는 달리, ‘허가’의 방식에 의한 제한을 허용하지 않겠다는 헌법적 결단을 분명히 하고 있다. 한편 헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로서 행정청에 의한 사전허가는 헌법상 금지되지만, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 ‘사전허가금지’에 해당하지 않는다(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2011헌가29 결정).

② 따라서 입법자는 법률로써 옥외집회에 대하여 일반적으로 시간적, 장소적 및 방법적인 제한을 할 수 있고, 실제로도 우리 집시법은 이 사건 집회조항에 의한 시간적 제한 이외에도, 국회의사당 등 특정장소에서의 집회 금지와 같은 장소적 제한(제11조), 교통소통을 위한 제한(제12조)이나 확성기 등 사용의 제한(제14조) 등과 같은 방법적 제한에 관하여 규정하고 있다. 물론 이러한 법률적 제한이 실질적으로는 행정청의 허가 없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당되지만, 그에 이르지 않는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것이 아니라, 이러한 법률적 제한이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부만이 문제된다고 할 것이다(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2011헌가29 결정).[14법전협2차]

2. 효력

대국가적 효력 + 대사인적 효력(집시법 제3조 제1항)

3. 제한과 한계

① 집회의 자유는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다(제37②). 대법원도 「헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위 내에서 허용될 따름이므로 계엄포고 제1호 및 포고령 제10호나 집회및시위에관한법률이 그 포고나 제정목적에 비추어 헌법에 반하지 아니함은 물론이다」라고 판시하여 금지통고제를 합헌으로 보았다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도3248 판결).

② 집회에 대한 허가제는 검열제와 마찬가지이므로 이는 절대적으로 금지된다(헌법재판소 2009. 9. 24.자 2008헌가25 결정).

③ 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.[03사시] 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이어야 한다(2헌법재판소 2003. 10. 30.자 2000헌바67,83병합 결정).[06법행․14법전협2차]

③ 제한의 한계 : 집회의 자유를 제한하는 경우에도 집회의 자유의 본질적 내용은 침해할 수 없으며 명백․현존하는 위험의 법리, 막연하기 때문에 무효의 이론, 규제입법의 합헌성추정의 배제이론, 과잉금지의 원칙 등이 준수되어야 한다(헌법재판소 1992. 1. 28.자 89헌가8 결정).

집회및시위에관한법률 정리 <개정 2016.1.27>