42.1.3.

집회의 자유에 관한 판례

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

옥외집회의 사전신고제가 헌법에 위반되는지 여부(헌법재판소 2009. 5. 28.자 2007헌바22 결정)…합헌

① 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고라고 할 것이다. 결국, 구 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적․원칙적으로 옥회집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 반하지 않는다고 할 것이다.

② 사전신고제가 예정된 집회의 일정한 시간 전에 일정한 사항에 관한 사전신고를 의무화함으로써 집회개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움은, 신고로 인해 보호되는 집회의 자유 보장, 공공의 안녕질서와 비교해 볼 때 결코 중대하다고 할 수 없으므로, 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

야간옥외집회의 원칙적 금지(헌법재판소 2009. 9. 24.자 2008헌가25 결정)…헌법불합치(적용계속)

① 입법자는 법률로써 옥외집회에 대하여 일반적으로 시간적, 장소적 및 방법적인 제한을 할 수 있고, 실제로도 우리 집시법은 이 사건 법률조항인 제10조에 의한 시간적 제한 이외에도, 국회의사당 등 특정장소에서의 집회 금지와 같은 장소적 제한(제11조), 교통소통을 위한 제한(제12조)이나 확성기 등 사용의 제한(제14조) 등과 같은 방법적 제한에 관하여 규정하고 있다. 물론 이러한 법률적 제한이 실질적으로는 행정청의 허가없는 옥외집회를 불가능하게 하는 것이라면 헌법상 금지되는 사전허가제에 해당되지만, 그에 이르지 않는 한 헌법 제21조 제2항에 반하는 것이 아니라, 위 법률적 제한이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부만이 문제된다고 할 것이다.

② ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로서 행정청에 의한 사전허가는 헌법상 금지되지만, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 ‘사전허가금지’에 해당하지 않는다. 집시법 제10조 본문은 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는” 옥외집회를 못하도록 시간적 제한을 규정한 것이고, 단서는 오히려 본문에 의한 제한을 완화시키려는 규정이다. 따라서 본문에 의한 시간적 제한이 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부는 별론으로 하고, 단서의 “관할경찰관서장의 허용”이 ‘옥외집회에 대한 일반적인 사전허가’라고는 볼 수 없는 것이다. 집시법 제10조는 법률에 의하여 옥외집회의 시간적 제한을 규정한 것으로서 그 단서 조항의 존재에 관계없이 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가금지’에 위반되지 않는다.

③ 옥외집회는 그 속성상 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온과 마찰을 빚을 가능성이 크다. 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시민들의 평온이 더욱더 요청되는 시간대이고, 집회참가자 입장에서도 주간보다 감성적으로 민감해져 자제력이 낮아질 가능성이 높다. 또한 행정관서 입장에서도 야간옥외집회는 질서를 유지시키기가 어렵다. 집시법 제10조는 야간옥외집회의 위와 같은 특징과 차별성을 고려하여, 원칙적으로 야간옥외집회를 제한하는 것이므로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

④ 집시법 제10조에 의하면 낮 시간이 짧은 동절기의 평일의 경우에는 직장인이나 학생은 사실상 집회를 주최하거나 참가할 수 없게 되어, 집회의 자유를 실질적으로 박탈하거나 명목상의 것으로 만드는 결과를 초래하게 된다. 또한 도시화․산업화가 진행된 현대 사회에서, ‘야간’이라는 시간으로 인한 특징이나 차별성은 보다 구체적으로 표현하면 ‘심야’의 특수성으로 인한 위험성이라고도 할 수 있다. 그런데 집시법 제10조는 목적달성을 위해 필요한 정도를 넘는 지나친 제한이다. 나아가 우리 집시법은 제8조, 제12조, 제14조 등에서 국민의 평온과 사회의 공공질서가 보호될 수 있는 보완장치를 마련하고 있으므로, 옥외집회가 금지되는 야간시간대를 집시법 제10조와 같이 광범위하게 정하지 않더라도 입법목적을 달성하는데 큰 어려움이 없다. 집시법 제10조 단서는, 관할경찰관서장이 일정한 조건하에 집회를 허용할 수 있도록 규정하고 있으나, 그 허용 여부를 행정청의 판단에 맡기고 있는 이상, 과도한 제한을 완화하는 적절한 방법이라고 할 수 없다. 따라서 집시법 제10조는 침해최소성의 원칙에 반하고, 법익균형성도 갖추지 못하였다. 그러므로 집시법 제10조 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제1호의 해당 부분 역시 헌법에 위반된다.

⑤ 이 사건 법률조항들이 가지는 위헌성은 야간옥외집회를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 사회의 안녕질서와 국민의 주거 및 사생활의 평온 등을 보호하는데 필요한 범위를 넘어 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’라는 광범위하고 가변적인 시간대에 일률적으로 옥외집회를 금지하는데 있다. 즉, 위와 같은 시간대 동안 옥외집회를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는 것이다. 그런데 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후’ 중 어떠한 시간대에 옥외집회를 금지하는 것이 위와 같은 입법목적을 달성하면서도 집회예정자의 집회의 자유를 필요최소한 범위에서 제한하는 것인지에 관하여는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이다. 입법자로 하여금 우리나라 일반인의 시간대별 생활형태, 주거와 사생활의 평온이 절실히 요청되는 ‘심야’시간의 범위 및 우리나라 옥외집회의 현황과 실정 등 제반 사정을 참작하여 옥외집회가 금지되는 시간대를 법률로 한정하도록 하는 것이 이 사건 법률조항들의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 재량을 존중하는 것이기 때문이다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법불합치의 결정을 선고하되, 위 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로 입법자가 2010. 6. 30. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 2010. 7. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.[12사시]

야간시위를 금지하고 있는 집시법 제10조(헌법재판소 2014. 3. 27.자 2010헌가2,2012헌가13병합 결정)…한정위헌[15사시]

① 집시법상의 시위는 반드시 ‘일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소’에서 이루어져야 한다거나 ‘행진’ 등 장소 이동을 동반해야만 성립하는 것은 아니다. 다만 다수인이 일정한 장소에 모여 행한 특정행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 집시법상 시위에 해당하는지 여부는, 행진 등 행위의 태양 및 참가 인원, 행위 장소 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 개별․구체적으로 판단되어야 할 것이다(대판 2011.9.29, 2009도2821).

② 집시법상 집회에 대한 정의규정은 존재하지 아니한다. 그러나 일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 이에 따를 때, 옥외집회는 집회 가운데 일정한 장소적 기준에 의하여 분류되는 집회를 의미하고, 시위는 집회 가운데 일정한 행위가 있는 경우를 말한다고 볼 여지가 있다. 개념적으로 시위는 집회의 부분집합이 되고, 옥외집회와 시위는 일부 교집합을 형성하게 될 가능성이 있는 것이다. 그러나 집시법은 전체적으로 시위를 집회와 별도로 규율하는 체제를 취하고 있다. 따라서 예외적으로 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 옥외집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조 단서는 시위에 대하여 적용되지 않으며, 이 사건 법률조항은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 것이다.

③ 야간의 옥외집회를 원칙적으로 금지한 ‘집회 및 시위에 관한 법률 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분의 위헌 여부가 문제된 사건에서도, 헌법재판소는 헌법불합치 결정을 하였고 위 조항들은 2010. 6. 30.까지 개선입법이 이루어지지 아니하여 그 효력을 상실하였으며, 대법원은 위 결정이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하는 이상, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 위 조항들은 소급하여 효력을 상실한다고 판단하였다(대판 2011.6.23, 2008도7562).

④ 그에 따라 과거 야간 옥외집회를 주최하거나 그에 참가하였다는 이유로 위 조항들에 의하여 형사처벌을 받았던 이들이 일률적으로 형사 재심 청구를 하는 것이 가능해졌고, 야간의 옥외집회는 주간의 옥외집회와 마찬가지로 규율되게 되었다. 야간의 옥외집회에 대한 규율이 사라지면서, 실무적으로 야간의 옥외집회와 시위를 구분하여 야간 시위의 경우 이 사건 법률조항을 엄격히 적용하기 시작하였고 집시법을 집행하고, 해석․적용하는 행정관서와 사법기관에서 일부 혼란이 나타나게 되었다.

⑤ 그러나 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 하면서 전부의 적용을 중지할 경우, 야간의 옥외집회와 시위 전부가 주최 시간대와 관계없이 주간의 옥외집회나 시위와 마찬가지로 규율됨에 따라, 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있다.

⑥ 따라서 이 사건 법률조항과 이를 구성요건으로 하는 집시법 제23조 제3호의 해당 부분은 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다고 할 것이다.

야간옥외집회 및 시위를 금지하고 있는 구 집시법 제10조(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2011헌가29 결정)…한정위헌[15사시]

1. 이 사건 법률조항의 헌법 제21조 제2항의 ‘허가제 금지’ 위반 여부

(1) 이 사건 집회조항의 경우

① 헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 ‘행정청이 주체가 되어 집회의 허용 여부를 사전에 결정하는 것’으로서 행정청에 의한 사전허가는 헌법상 금지되지만, 입법자가 법률로써 일반적으로 집회를 제한하는 것은 헌법상 ‘사전허가금지’에 해당하지 않는다.

② 이 사건 집회조항은 본문에서 “누구든지 일출시간 전, 일몰시간 후에는 옥외집회를 하여서는 아니된다.”라고 규정하여 옥외집회를 시간적으로 제한하면서, 단서에서 “다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후에도 옥회집회를 허용할 수 있다.”라고 규정하여 행정청의 허가를 받아 야간 옥외집회를 할 수 있도록 하고 있다. 이와 같은 단서의 규정은 본문에 의한 제한을 완화시키려는 것이므로, 본문에 의한 시간적 제한이 집회의 자유를 과도하게 제한하는지 여부는 별론으로 하고, 단서의 ‘관할경찰관서장의 허용’이 ‘옥외집회에 대한 일반적인 사전허가’라고는 볼 수 없는 것이다.

③ 결국 이 사건 집회조항은 법률에 의하여 옥외집회의 시간적 제한을 규정한 것으로서 그 단서 조항의 존재에 관계없이 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가금지’에 위반되지 않는다고 할 것이다.

(2) 이 사건 시위조항의 경우

집시법은 옥외집회와 시위를 명백히 구분하여 규정하고 있으므로, 예외적으로 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조 단서는 시위에 대하여 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 시위조항은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후의 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것이므로, 헌법 제21조 제2항이 정하고 있는 ‘집회에 대한 허가제 금지’ 위반 여부는 문제되지 아니한다.

2. 이 사건 법률조항의 집회의 자유 침해 여부

구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(1989. 3. 29. 법률 제4095호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것) 제10조, 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 부분은 각 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.

구 집회및시위에관한법률의 ‘현저히 사회적 불안을 야기시킬 집회 또는 시위’의 금지(헌법재판소 1992. 1. 28.자 89헌가8 결정)…한정합헌

구 집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호가 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려있는 집회 또는 시위”를 주관하거나 개최하여서는 안 된다고 한 것은 그 규제대상이 광범위하고 제한의 폭이 넓고, 집회의 자유를 위축시킬 수 있고, 법운영 당국의 편의적․자의적 법운영이 가능한 것이므로 집회 또는 이동하는 집회를 뜻하는 시위의 자유를 과잉 제한하는 것이나, 그 조문의 합헌적이고 긍정적인 면이 있으므로, 집회․시위 가운데서 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다.

국내주재 외국외교기관 경계지점으로부터 100미터 이내 옥외집회금지(2003.10.30, 2000헌바67․2000헌바83 - 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 위헌소원)…부분위헌 [05/15사시]

① 최종적 수단으로서의 집회의 금지와 해산 집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.

② 이 사건 법률조항의 위헌여부 외교기관 인근에서의 집회는 일반적으로 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 수 있고, 특정 장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다고 입법자가 판단하였다면, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다. 그러나 특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 ‘최소침해의 원칙’의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은 구체적으로 다음과 같은 경우에 부인될 수 있다고 할 것이다. 첫째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 둘째, 소규모 집회의 경우, 셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우 등이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.

외교기관 인근의 옥외집회․시위를 원칙적으로 금지하면서도 외교기관의 기능을 침해할 우려가 없는 예외적인 경우에 옥외집회․시위를 허용하고 있는 집시법 제11조 제4호가 집회의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2010. 10. 28.자 2010헌마111 결정)…기각 [12사시]

외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌 상황을 야기할 수 있기 때문에 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관 인근을 집회금지 구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 보다 충실히 달성하기 위하여 적절한 수단이 될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 외교기관의 경계지점으로부터 반경 100미터 이내 지점에서의 집회 및 시위를 원칙적으로 금지하되, 그 가운데에서도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 이러한 집회 및 시위를 허용하고 있는 바, 이는 입법기술상 가능한 최대한의 예외적 허용 규정이며, 그 예외적 허용 범위는 적절하다고 보이므로 이보다 더 넓은 범위의 예외를 인정하지 않는 것을 두고 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

법원의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 옥외집회 또는 시위금지(헌법재판소 2005. 11. 24.자 2004헌가17 결정 - 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 위헌제청)…합헌 [06사시]

집시법 제11조 제4호는 외교기관이나 외교사절 숙소 인근에서의 집회⋅시위가 예외적으로 허용되는 3가지 경우를 들고 있는 바, 각급법원 인근에서도 그와 같은 예외가 인정될 수 있는지에 관하여 본다. 첫째, 법원을 대상으로 하지 아니하는 경우에 관하여 본다. 직접적으로는 법원을 대상으로 하지 아니하는 경우라도 간접적으로 법원의 업무에 관련이 되는 경우가 있을 수 있고, 분쟁의 존재를 전제로 하는 집회⋅시위의 속성상 그 집회⋅시위의 대상문제가 법정분쟁으로 비화할 가능성을 무시할 수 없다. 따라서 법원을 대상으로 하지 아니한 집회⋅시위도 금지할 필요가 있다. 둘째, 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우에 관하여 본다. 사법작용에 대하여는 공정성과 독립성이 절대적으로 요청되므로 법원은 법정 외에서의 영향으로부터 절대적으로 단절되어야 한다. 따라서 대규모 집회나 시위 또는 폭력시위로 확대될 우려가 있는 경우가 아닌 소규모의 집회나 시위라도 금지되어야 할 필요가 있다. 셋째, 휴일의 경우에 관하여 본다. 사법작용은 재판이 현실적으로 열리고 있는 중에 개최되는 집회나 시위 뿐만 아니라 재판 전에 개최되는 것에도 영향을 받을 수 있다. 더구나 휴일에도 법원의 필수적 업무는 계속되며, 나아가 담당재판부가 법원에서 근무를 하는 경우 또한 적지 않다. 그러므로 이 사건 법률조항은 침해의 최소성을 갖추었다고 판단된다. 결국 이 사건 법률조항은 입법목적이 정당하고 수단의 적정성과 최소침해성 및 법익의 균형성을 갖추어 비례원칙에 위배되지 않는다.

국회의사당 100m 이내 옥외시위금지(헌법재판소 2009. 12. 29.자 2006헌바20,59병합 결정 - 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 위헌소원)…합헌[15사시]

① 이 사건 법률조항에 의한 제한은 개별적인 경우에 구체적인 위험상황이 발생 하였는지를 고려하지 아니하고 국회의사당 인근이라는 특정장소에서 옥외집회나 시위가 행하여진다는 사실만을 요건으로 하여 옥외집회․시위를 일괄적으로 금지하는 내용으로서, 예외를 인정하지 않는 절대적 금지구역을 설정하는 것이다. 이 사건 법률조항의 옥외집회․시위 장소의 제한은 입법자에 의한 것이므로 헌법 제21조 제2항의 ‘사전허가제 금지’에는 위반되지 않으나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계 내에 있는 것인지가 문제된다.

② 이 사건 법률조항은 국회의 구성원인 국회의원과 국회에서 근무하는 일반 직원, 그리고 국회에 출석하여 진술하고자 하는 일반인이나 관료 등이 어떠한 압력이나 위력에 구애됨이 없이 자유롭게 국회의사당에 출입하여 업무를 수행하며, 국회의사당과 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하기 위한 것으로써 이러한 목적은 질서유지 및 공공복리를 위한 것으로서 정당성이 인정된다.… 입법목적의 달성에 기여한다.

③ 구 집시법 제11조 제4호가 외교기관이나 외교사절 숙소 인근에서의 옥외집회․시위에 대하여 일정한 경우 예외적 허용을 규정하고 있는 것과 달리 이 사건 법률조항은 어떠한 예외도 두지 않고 있으나, 이는 국회의 기능이나 역할에 비추어 그러한 예외를 두는 것이 적당하지 않기 때문이다. 물론 집회․시위의 직접적인 항의의 대상이 국회가 아닌 때에도 국회는 항의의 대상과 마찬가지로 추상적 위험에 노출되게 되는 것을 부인할 수 없으므로 국회에 대한 집회․시위가 아닌 경우라 하여 국회의 기능을 저해하지 않는다고 단언할 수 없다. 또한 소규모의 집회라도 집회․시위의 성격이나 방법에 따라서는 국회의 기능을 저해할 위험성이 클 수 있으며, 단순히 집회참가인원 등을 기준으로 ‘소규모’ 집회와 ‘대규모’ 집회를 구별하는 경우 구체적으로 몇 명이 참가하는 경우에 허용될 것인지 기준을 세우기도 매우 곤란하다.

⑤ 휴일이나 휴회기 등에도 국회의 업무는 성질상 중단되지 아니하고, 법안을 심의․표결하는 등 국회의원들이 공식적으로 모여서 하는 행위만이 국회의 업무에 해당한다고 볼 수 없으며, 입법을 준비하고 각종 시급한 현안 등에 관한 사회적 합의를 대변하기 위한 국회의 업무는 잠시도 중단될 수 없는 성질의 것이므로, 그와 같은 시기의 집회․시위가 국회의 기능을 저해하지 않는다고 단정할 수 없다. 그와 같은 경우에 있어 국회의 기능을 저해할 가능성이 있다고 인정되는 이상 그에 대하여 예외적 허용을 인정하지 않는 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 보기 어렵다. … 법익균형성 원칙에 위배된다고 인정하기 어렵다.

이미 접수된 집회신고서를 반려한 행위(헌법재판소 2008. 5. 29.자 2007헌마712 결정 - 민원서류 반려 위헌확인)…인용(위헌확인)

① 행정기관이 이미 접수한 옥외집회신고서를 반려한 것이 헌법소원의 대상이 되는지 여부
피청구인 서울남대문경찰서장은 옥외집회의 관리책임을 맡고 있는 행정기관으로서 이미 접수된 청구인들의 옥외집회신고서에 대하여 법률상 근거없이 이를 반려하였는 바, 청구인들의 입장에서는 이 반려행위를 옥외집회신고에 대한 접수거부 또는 집회의 금지통고로 보지 않을 수 없었고, … 이 사건 반려행위는 주무(主務) 행정기관에 의한 행위로서 기본권침해 가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다.

② 보충성원칙의 예외 청구인들 중 일부는 이 사건 반려행위의 일부에 대해 서울행정법원에 그 처분무효취소소송을 제기하면서 집행정지신청도 함께 제기하였으나, 위 법원은 집시법상 이미 접수된 옥외집회신고서를 반려할 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 반려행위를 집시법 제8조 제2항 소정의 금지통고로도 볼 수 없어 행정처분이 아니라는 이유로 위 집행정지신청을 각하하였다. 이에 처분무효취소소송을 제기하였던 청구인들은 이와 같은 방법으로는 권리구제를 받을 수 없다고 보아 위 취소소송을 취하하고, 이 사건 헌법소원심판청구에 이른 것인 바, 이 사건 반려행위에 대하여는 법원에서의 권리구제절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하다 할 것이므로 이 사건 심판청구는 보충성의 예외에 해당하는 심판청구로서 적법하다.

③ 권리보호의 이익 이 사건 반려행위는 관할경찰관서장에 의하여 아무런 법적근거없이 반복되어 왔을 뿐 아니라 그 편의성 때문에 앞으로도 반복될 가능성이 높고, … 부당한 공권력의 행사로서 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적으로 해명할 필요성이 존재한다.

④ 집회의 자유 침해 여부 집회의 자유에 대한 제한은 법률에 의해서만 가능하므로 법률에 정하여지지 않은 방법으로 이를 제한할 경우에는 그것이 과잉금지 원칙에 위배되었는지 여부를 판단할 필요없이 헌법에 위반된다. 그런데 이 사건 피청구인은 청구인 ○○합섬 HK지회와 ○○생명인사지원실이 제출한 옥외집회신고서를 폭력사태 발생이 우려된다는 이유로 동시에 접수하였고, 이후 상호 충돌을 피한다는 이유로 두 개의 집회신고를 모두 반려하였는 바, 법의 집행을 책임지고 있는 국가기관인 피청구인으로서는 집회의 자유를 제한함에 있어 실무상 아무리 어렵더라도 법에 규정된 방식에 따라야 할 책무가 있고, 이 사건 집회신고에 관한 사무를 처리하는데 있어서도 적법한 절차에 따라 접수순위를 확정하려는 최선의 노력을 한 후, 집시법 제8조 제2항에 따라 후순위로 접수된 집회의 금지 또는 제한을 통고하였어야 한다. 만일 접수순위를 정하기 어렵다는 현실적인 이유로 중복신고된 모든 옥외집회의 개최가 법률적 근거 없이 불허되는 것이 용인된다면, 집회의 자유를 보장하고 집회의 사전허가를 금지한 헌법 제21조 제1항 및 제2항은 무의미한 규정으로 전락할 위험성이 있다. 결국 이 사건 반려행위는 법률의 근거 없이 청구인들의 집회의 자유를 침해한 것으로서 헌법상 법률유보원칙에 위반된다고 할 것이다.

재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회 또는 시위(집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제2호)와 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회 또는 시위를 금지하고(같은 항 제3호) 위반시 처벌하도록 한 집회 및 시위에 관한 법률조항이 집회의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 9. 29.자 2014헌가3·12병합 결정)…위헌

1. 이 사건 제2호 부분이 집회의 자유를 침해하는지 여부

① 이 사건 제2호 부분의 입법목적은 법관의 직무상 독립을 보호하여 사법작용의 공정성과 독립성을 확보하기 위한 것으로 볼 수 있는바, 이는 위와 같은 헌법적 요청에 입각한 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다.

② 한편, 사법작용이 외부의 영향이나 통제를 받지 않도록 하기 위하여 필요하고 적절한 보호 장치를 마련하는 것은 위와 같은 헌법적 요청에 입각한 국가의 권한이자 의무이므로, 이 사건 제2호 부분이 ‘재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회․시위’를 금지하는 것은 적대적이든 우호적이든 불문하고 군중의 영향이나 통제가능성을 배제함으로써 위와 같은 입법목적을 달성하는 하나의 방법이 될 수는 있다.

그러나 다른 국가권한과 마찬가지로 국가의 사법권한 역시 직․간접적으로 국민의 의사에 정당성의 기초를 두고 행사되어야 하는 점과 재판에 대한 정당한 비판은 오히려 사법작용의 공정성 제고에 기여할 수도 있는 점을 고려하면, 이 사건 제2호 부분이 ‘재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회․시위’를 금지하는 것이 사법작용의 독립성과 공정성을 확보하기 위하여 필요하고 적절한 수단인지 의문이다.

③ 구 집시법은 옥외집회․시위에 대한 사전신고의무 부과와 함께 집회․시위의 시간, 장소 및 특정한 행위를 규제함으로써 집회․시위에서 일어날 수 있는 폭력이나 질서위반, 업무방해 등을 방지할 수 있는 법적 장치를 마련하고 있었고, 구 형법은 집회․시위의 과정에서 타인의 생명․신체에 위해를 발생시킬 우려가 있거나, 위력에 의한 의사결정을 강요하거나 정상적인 업무수행을 방해할 구체적 위험이 있는 행위들을 처벌하는 규정을 두고 있었으므로 이러한 규제 및 처벌에 의하여 사법의 독립성을 확보할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 제2호 부분은 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회․시위를 사전적․전면적으로 금지하고 있을 뿐 아니라, 어떠한 집회․시위가 규제대상인 집회․시위에 해당하는지를 판단할 수 있는 아무런 기준도 제시하지 아니함으로서 법 집행기관이 자의적으로 처벌대상을 정할 수 있는 여지를 열어 둠으로써 사실상 재판과 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 되어 헌법이 모든 국민에게 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하는 결과를 초래한다. 따라서 이 사건 제2호 부분은 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

④ 이 사건 제2호 부분으로 인하여 달성하고자 하는 공익 실현 효과는 가정적이고 추상적인 반면, 위 조항으로 인하여 침해되는 집회의 자유에 대한 제한 정도는 중대하므로 법익균형성도 상실하였다. 
결국 이 사건 제2호 부분은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

2. 이 사건 제3호 부분이 집회의 자유를 침해하는지 여부

①이 사건 제3호 부분이 규정하고 있는 ‘민주적 기본질서’는, 오늘날의 입헌적 민주주의 체제의 구성 및 운영에 필요한 가장 핵심적인 내용이나 요소를 의미하는 것으로, 민주적이고 자율적인 정치적 절차를 통해 국민적 의사를 형성⋅실현하기 위한 요소, 즉 민주주의 원리에 입각한 요소들과, 이러한 정치적 절차를 운영하고 보호하는 데 필요한 기본적인 요소, 즉 법치주의 원리에 입각한 요소들 중에서 필요불가결한 부분을 의미한다. 그러므로 ‘민주적 기본질서’는 개인의 자율적 이성을 신뢰하고 모든 정치적 견해들이 각각 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 세계관에 입각하여, 모든 폭력적⋅자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유⋅평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 의미하며, 구체적으로는 국민주권의 원리, 기본적 인권의 존중, 권력분립제도, 복수정당제도 등이 현행 헌법상 민주적 기본질서의 주요한 요소라고 볼 수 있다.

② 이 사건 제3호 부분은 6.25 전쟁 및 4.19 혁명 이후 남북한의 군사적 긴장 상태와 사회적 혼란이 계속되던 상황에서 우리 헌법을 관류하는 지배원리인 민주적 기본질서를 수호하기 위한 방어적 장치의 하나로 도입된 것으로 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다.

③ 민주적 기본질서에 위배되는 집회․시위를 금지하고 위반 시 처벌하는 것은 민주적 기본질서에 실질적, 구체적인 위험을 초래할 수 있는 다수인의 결집과 집단적 의사표명을 사전에 배제한다는 범위 내에서는 위와 같은 입법목적 달성을 위하여 필요하고 적절한 수단이 될 수 있다.

④ 이 사건 제3호 부분은 규제대상인 집회․시위의 목적이나 내용을 구체적으로 적시하지 않은 채 헌법의 지배원리인 ‘민주적 기본질서’를 곧바로 구성요건으로 규정하였을 뿐 아니라 기본권 제한의 한계를 설정할 수 있는 구체적 기준을 전혀 제시한 바 없다. 이와 같은 규율의 광범성으로 인하여 헌법이 규정한 민주주의의 세부적 내용과 상이한 주장을 하거나 집회․시위 과정에서 우발적으로 발생한 일이 민주적 기본질서에 조금이라도 위배되는 경우 처벌이 가능할 뿐 아니라 사실상 사회현실이나 정부정책에 비판적인 사람들의 집단적 의견표명 일체를 봉쇄하는 결과를 초래함으로써 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 상실하였다.
따라서 이 사건 제3호 부분은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

집시법의 규율대상이 되는 집회(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결)

① 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)의 목적, 시위에 관한 정의, 같은 법 제3조 이하에서 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장 및 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 법률이 보장 및 규제의 대상으로 삼고 있는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말한다.

② 따라서 적법한 신고 없이 집회를 개최하려던 사회단체 회원 등이 집회예정장소가 사전봉쇄되자 인근 교회에 잠시 머문 것은 구 집회 및 시위에 관한 법률상 해산명령의 대상인 ‘집회’에 해당하지 않는다.

신고사항에 미비점이 있거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유로 사전신고된 옥외집회 또는 시위를 해산⋅저지할 수 있는지 여부(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결) [03/08사시]

① 신고사항에 미비점이 있거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유로 사전신고된 옥외집회 또는 시위를 해산⋅저지할 수 있는지 여부(한정 소극) 구 집회및시위에관한법률 하에서는 옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 관할 경찰관서장으로서는 단순히 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고,[08사시] 옥외집회 또는 시위 당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지․제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위 내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.[03사시]

② 시위자들이 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것이 사전 신고의 대상이 되는지 여부(적극) 양심수를 시민들에게 알리기 위한 것이라는 시위목적에 비추어, 시위자들이 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것은 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 및 같은법시행령 제2조에 규정된 시위의 방법과 관련되는 사항으로 사전 신고의 대상이 된다.

③ 시위자들이 신고되지 아니한 방법으로 시위를 하였다는 이유로 경찰이 곧바로 시위를 저지한 것이 국가배상책임을 인정할 사유가 되는지 여부(소극) 시위자들이 신고되지 아니한 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하였다는 이유로 경찰이 곧바로 시위를 저지한 것은 시위의 자유를 과도하게 제한하는 조치로서 위법하나, 시위라는 것은 많은 사람이 관련되고 시위장소 주변의 사람이나 시설에 적지 않은 영향을 줄 수 있는 것이므로, 시위의 적법 여부에 관하여 시위관여자와 다툼이 있을 경우 시위를 허용할 것이냐 아니면 이를 저지할 것이냐의 판단은 경찰공무원이 많은 시간을 두고 심사숙고하여 결정할 수 있는 성질의 것이 아니라 현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여 이에 따른 조치를 신속하게 취하여야 할 사항인 바, 구 집회및시위에관한법률상 시위의 해산요건으로 신고사항에 미비점이 있는 경우를 명시적으로 들고 있지는 않았으나 그와 같은 경우 미신고의 경우처럼 곧바로 시위를 해산할 수 있느냐, 아니면 이를 이유로 곧바로 당해 시위를 저지해서는 아니 되고 신고사항의 미비점으로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에만 그 위험의 방지나 제거에 적합한 제한조치를 할 수 있을 뿐이냐에 관하여 시위 당시까지 이 점에 관한 선례, 학설이나 판례가 없었으며 법률전문가라고 하더라도 이를 선뜻 판단할 수 있는 문제로는 보이지 아니하므로, 시위현장에서 비로소 위와 같은 신고사항의 미비점을 발견한 경찰공무원이 이를 이유로 바로 시위를 저지할 수 있다고 판단한 데에 큰 잘못이 있다고 보이지는 아니하고, 한편 시위자들로서도 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것은 신고의 대상이 되는 것임에도 고의로 이를 신고하지 아니한 잘못과 신고 내용과는 달리 차도 일부로 진행한 잘못이 있는 등, 시위자들과 경찰공무원의 과실의 내용과 정도, 특히 경찰공무원들의 과실이 극히 작은 것으로 보이는 점, 그 외 시위의 저지에 이르게 된 경위 등 여러 사정을 공평의 원칙에 비추어 볼 때 국가배상책임을 인정하지 않는 것이 상당하다.