36.2.

주거의 자유의 내용

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1. 주거

(가) 현재 거주여하를 불문

① 공중에게 출입이 개방되어 있는 장소 ⇨ 캠핑용 차량(○), 동산이나 선박(선박의 객실)(○), 천막(○), 병원입원실(○) 음식점(○), 백화점(○)

② 영업시간 중인 상점(✕)이나 백화점(✕)(계희열, 김철수)

(나) 주거침입죄가 성립하는 경우

① 공공의 출입이 공개되어 있는 장소일지라도 관리자의 명시적인 의사에 반하여 들어간 경우(대법원 1992. 4. 28. 선고 91도2309 판결)

② 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 경우(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 : 초원복집사건)

③ 대학강의실(대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결)

④ 학생회의 동의를 얻었지만, 대학당국의 동의를 얻지 않고 학생회관에 들어간 경우(대법원  1995. 4. 14. 선고 95도12 판결)

2. 불가침

(가) 승낙여부

① 주거자의 승낙없이(명시적․추정적) or 거주자의 의사에 반하여 ② 불법적으로

(나) 주거침입죄가 성립하는 경우

① 타인의 처와 간통할 목적으로 그 처의 동의하에 주거에 들어가거나(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결)

② 대리응시자의 시험장 입장에 대해서 아니라(대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결),

③ 점유할 권원이 없는 자(예컨대 임대차기간 종료 후의 임차인)가 점유한 건조물이라 하더라도 법적 절차를 따르지 않고 소유자가 들어간 경우(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결)

④ 타인의 주거에 신체의 일부만 들어갔어도 사실상 주거의 평온을 해할 정도에 이른 경우(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결)

(다) 주거 내의 전화도청문제

① 통신의 자유, 사생활의 비밀, 주거의 자유에 대한 침해로서 주거침입죄가 성립한다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결).

② 주거 밖에서 주거 내의 회화를 도청하는 것은 사생활의 비밀의 침해는 되어도, 주거의 자유에 대한 침해는 아니다.

3. 영장주의 : 신체의 자유