40.2.

국교부인과 정교분리의 원칙

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1. 국교부인과 정교분리의 원칙의 의의와 각국의 정책

① 국교부인의 원칙이란 국가가 특정의 종교를 국교로 지정하는 것을 금지하는 것을 말하고, 정교분리의 원칙이란 국가나 정치에 대한 종교의 중립과 국가에 의한 모든 종교의 동등한 대우를 내용으로 하는 것을 말한다(권영성).

② 역사적으로 정․교일치제가 채택되어 왔으나(국가교회제) 종교개혁 이후 protestant에 의해 종교적 관용이 추진됨으로써 18c에 교회공인제를 거쳐 국교부인제․정교분리제가 확립되었고 이는 미국 각주의 초기 헌법들에 최초로 규정되었다.

③ 국교부인과 정교분리를 실질적 권력분립으로 보는 견해(Kägi)도 있다.

④ 미국에서는 교회와 국가를 완전히 분리하는 데 대하여 독일은 교회와의 협약에 따라 일정한 지원은 인정함으로써 온건한 분리정책을 쓰고 있다(김철수).

2. 국교부인과 정교분리의 원칙이 종교의 자유에 포함되는지 여부

(1) 학설의 대립

국교부인과 정교분리의 원칙이 종교의 자유에 포함되는지 여부에 관하여는 (ⅰ) 국가가 특정종교와 결합하여 타종교를 박해하였던 역사적 사실을 볼 때 종교의 자유가 완전히 보장되기 위하여는 국가의 종교적 중립성이 보장되어야 하므로 종교의 자유에는 당연히 국교제도를 부인하는 의미가 포함되어 있다고 보는 견해(허영; 계희열)와 (ⅱ) 국교부인의 원칙과 정교분리의 원칙은 종교의 자유의 필수적 전제조건이기는 하나 당연히 포함되는 것은 아니며, 특히 정교분리의 원칙은 종교의 자유와 같은 기본권이 아니라 객관적인 제도의 성질을 가진다고 보는 다수설이 대립한다.

(2) 검토

종교의 자유는 반드시 국교의 부인을 필연적으로 포함하지 않는다고 본다. 예컨대 그 나라의 특유한 사정 때문에 국교를 가지고 있는 영국, 스페인, 포르투갈과 같은 국가에서도 종교의 자유는 인정되고 있기 때문이다. 따라서 국교부인과 정교분리의 원칙은 주관적 공권인 종교의 자유의 당연한 내용이 아닌 제도적 보장으로 보는 다수설의 입장이 타당하다고 보여진다.

3. 국교부인과 정교분리원칙의 내용

(1) 국교의 부인

국교부인의 결과로 국가는 특정한 종교를 국교로 지정할 수 없으며, 특정한 종교에 대한 특별한 보호나 특권을 부여할 수 없다.

(2) 종교의 정치간섭금지

종교가 정치에 간섭하거나 종교단체의 정치활동은 금지된다.

(3) 국가에 의한 종교교육․종교활동금지

국․공립학교에 있어서는 특정한 종교교육은 정교분리의 원칙에 따라 금지된다. 그러나 종교학의 강의와 같이 일반적 종교교육은 금지되지 않는다. 종교교육을 목적으로 사립학교를 설립하거나 이러한 사립학교에서 특정 종교교육을 실시하는 것은 허용된다. 그러나 사립학교의 경우에도 자유선택에 의해서가 아니라 강제로 배정된 사립학교에서 특정 종교교육을 실시하는 것은 다른 종교를 가진 학생의 종교의 자유를 침해하는 것이 되므로 교육권을 가진 부모의 동의 또는 묵인 없이 특정 종교교육을 실시하는 것은 위헌이라는 견해(계희열)가 있다.

(4) 국가에 의한 특수종교의 우대와 차별의 금지

① 국가의 종교적 행사나 재정적 원조의 금지, 종교단체에 대한 특별대우의 금지 등을 의미한다. 그러나 크리스마스와 석가탄신일의 공휴일제는 특별한 종교적 의미가 없는 하나의 습속으로 인식되고 있기 때문에 무방하다.

② 모든 종교에 대하여 동일한 재정적 지원을 하는 것은 무방하다는 견해도 있으나 무종교의 자유를 고려하여 볼 때 평등보호일지라도 종교단체에 국한된 특혜는 국가의 종교적 중립성과 모순되므로 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다.

③ 오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있다 할 것이므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 되므로, 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승․발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다. 따라서 지방자치단체가 유서 깊은 천주교 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 상급 단체로부터 문화관광지 조성계획을 승인받은 후 사업부지 내 토지 등을 수용재결한 사안의 경우, 위 성당을 문화재로 보호할 가치가 충분하고 위 문화관광지 조성계획은 지방자치단체가 지역경제의 활성화를 도모하기 위하여 추진한 것으로 보이며 특정 종교를 우대․조장하거나 배타적 특권을 부여하는 것으로 볼 수 없어, 그 계획의 승인과 그에 따른 토지 등 수용재결이 헌법의 정교분리원칙이나 평등권에 위배되지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두16933 판결).[11/15사시]