47.2.

참정권의 의의, 근거, 주체, 내용, 제한과 한계

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1. 의의

국민주권의 상징적 표현으로서 다른 기본권에 대하여 우월적 지위를 가지며, 국민 각자의 고유한 주관적인 권리이고, 참정권의 행사와 보장도 개인주의 사상에 기초를 두고 그 개인의 인격을 기본으로 하고 있는 것이다(헌법재판소 1989. 9. 8.자 88헌가6 결정).

2. 연혁

① 국민발안권 : 제2차 개헌(1954년)부터 제3공화국 헌법까지 헌법개정에 대한 국민발안을 인정하였으나 제4공화국 헌법에서는 폐지하여 현행헌법은 인정하지 않고 있다.

② 국민(투표)표결권 : 우리나라는 제2차개헌 헌법상 주권의 제약이나 영토의 변경 등 중대사안에 대하여 국민투표제를 최초로 인정하였다.[08사시] 그러나 이 규정은 1962년 제5차 개정헌법에서 삭제되었다(단, 헌법개정안의 확정에 대한 국민투표제는 제5차개정헌법에서 최초로 규정하였다). 1972년 헌법은 그 대상을 ‘국가의 중요정책’이라고 함으로써 이를 좀 더 포괄적으로 규정하던 것을 1980년 헌법부터 “외교⋅국방⋅통일 기타 국가안위에 관한 중요정책”으로 규정하여 그 대상을 제한적으로 규정하였고, 현행헌법은 1980년 헌법을 계승하여 그 대상을 “외교․국방․통일 기타 국가안위에 관한 중요정책”으로 규정하고 있다. 현행헌법에서는 헌법개정안에 대한 국민투표(필수적 국민투표, 헌법 제130조 제2, 3항)와 대통령의 중요정책에 대한 국민투표(임의적 국민투표, 헌법 제72조)를 규정하고 있다.

③ 국민소환권 : 채택된 적은 없다.

3. 헌법적 근거

① 국가내적인 권리 ⇨ C. Schmitt도 천부적 성질을 부정한다(허영).

② 의무성 여부 ⇨ 법적 의무성은 인정하지 않고 윤리적(도의적) 의무성만 인정할 뿐이다.

③ 이중적 성격 ⇨ 대국가적 권리 + 객관적 가치질서

4. 주체

① 국민 : 원칙적으로 국민에게만 인정, 양도될 수 없다.

② 법인의 참정권 인정여부 : 학설대립

③ 외국인의 참정권 인정여부

㉠ 외국인에게는 주체성이 인정되지 않는다.

㉡ 예외 : 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 일정한 자격을 갖춘 19세 이상의 외국인으로서 선거인명부작성기준일 현재 지방자치단체의 외국인등록대장에 등재된 외국인에게 지방자치단체의 의회의원 및 지방자치단체장의 선거권을 인정하고 있다(공직선거법 제15조 제2항 제2호).

5. 내용

(1) 직접참정권

주민투표권이 헌법상 보장된 참정권인지 여부에 대해서 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다(헌법재판소 2001. 6. 28.자 2000헌마735 결정).[15사시]

(가) 국민발안권

직접발안과 간접발안이 있다.

① 국민입법제 ⇨ 부정

② 대상 : 일반적으로 법률안, 예외적으로 법률안이 아닌 다른 사안을 대상으로 할 수 있다.

(나) 국민투표권

법률안이 국민표결에 의하여 채택되면 의회입법과 동일한 효력을 가진다.

① Referendum(협의의 국민투표) : 현행헌법상 헌법개정안의 확정에 대한 국민투표제(제130조 제2, 3항)가 해당

② Plebiscite(신임 국민투표) : 현행 헌법상의 제72조에 의한 국민투표가 정책의 결정이나 법안의 의결을 대상으로 할 때에는 레퍼랜덤의 성격을 띠게 될 것이고, 영토의 변경이나 주권의 제약 또는 정권의 정통성 내지 신임여부를 대상으로 할 때에는 플레비지트의 성격을 띠게 될 것이다.

(다) 국민소환권

국민소환은 사회민주주의국가 헌법에서 찾아볼 수 있으나 자유민주주의국가의 헌법에서는 그 예를 찾아보기 어렵다.

(2) 간접참정권

(가) 선거권(자세한 내용은 선거제도 참조)

① 공무원 : 가장 광의의 공무원(헌법재판소 2002. 3. 28.자 2000헌마283,778병합 결정)

② 다만 헌법이 명문으로 규정하고 있는 선거권은 대통령선거권(제67조 제1항), 국회의원선거권(헌법 제41조 제1항), 지방의회의원선거권(제118조 제2항)에 한하지만, 지방자치단체의 장 선거권도 공직선거법에 의하여 인정되고 있고(공직선거법 제15조 제2항), 지방교육자치에관한법률은 제51조 이하에서 교육위원 및 교육감 선거권도 법률에 의하여 인정되고 있다고 할 수 있다(헌법재판소 2002. 3. 28.자 2000헌마283,778병합 결정).

(나) 공무담임권(자세한 내용은 공무원제도 참조)

① 직무를 담당한다 : 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음.

② 공무담임권의 보호영역 : 공직취임의 기회의 자의적인 배제 + 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함(헌법재판소 2002. 8. 29.자 2001헌마788,2002헌마173병합 결정) ⇨ 공직취임의 기회로 한정하는 견해 있음.

⇨ 공무담임권이 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 그 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다(헌법재판소 2008. 6. 26.자 2005헌마1275 결정).

⇨ 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함된다. 다만, ‘승진시험의 응시제한’이나 이를 통한 승진기회의 보장 문제는 공직신분의 유지나 업무수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부 승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것이다(헌법재판소 2010. 3. 25.자 2009헌마538 결정).…각하[2014.1차법전협]

(3) 공직취임권과 능력주의

직무수행능력과 무관한 요소의 차별도 허용 ☓, 능력주의에도 예외가 인정

6. 제한과 한계

① 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유․평등․정의를 실현시키려는 우리 헌법의 민주적 가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크기 때문에 언제나 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌법재판소 1995. 5. 25.자 91헌마67 결정).[05사시]

② 헌법에 의한 제한 : 대통령의 피선거권 40세 이상으로 직접 제한(헌법 제67조 제4항)