41.2.1.

의사표현의 자유

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(1) 의사의 개념

사실의 전달도 포함되는가 여부(범위 : 평가적 의사설 < 사실전달 포함설)

(가) 학설

① 평가적 의사설 : 사실의 전달은 보도의 자유에 의해 보호

② 사실전달 포함설 : 통계자료와 같은 개인의 주관적 판단이 개입되지 않는 사실주장까지 인정된다는 비판(합리적 사고과정을 거친 평가적 의사를 표현하여 여론형성에 직접 참여한다는 점이 표현의 자유의 보호영역일 경우)

(나) 판례

독일연방헌법재판소는 대중매체에서 의사와 사실의 보도가 서로 얽혀 있다는 것을 거듭 지적하면서 사실의 주장이나 전달이 의사와 결합되거나 혼합되는 경우 그것은 의사의 표현이라고 보았다.

(2) 의사표현의 자유의 의의

① 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다(헌법재판소 1993. 5. 13.자 91헌바17 결정 ; 헌법재판소 2001. 8. 30.자 2000헌가9 결정). 즉 인터넷 등 온라인매체도 헌법 제21조 제1항이 보장하는 언론․출판의 자유의 보호대상이 된다.

② 음반 및 비디오물도 의사형성적 작용을 하는 한 의사의 표현․전파의 형식의 하나로 인정되며, 흑색리본의 패용․연좌데모․피켓팅 등 비언어적 매체에 의한 표현이나 행위에 의한 사상의 전달을 의미하는 상징적 표현도 표현의 자유의 하나로서 법의 보호를 받는다.[07사시]

③ ‘청소년이용음란물’ 역시 의사형성적 작용을 하는 의사의 표현․전파의 형식 중 하나임이 분명하므로 언론․출판의 자유에 의하여 보호되는 의사표현의 매개체라는 점에는 의문의 여지가 없다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 2001헌가27 결정).

④ ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함된다(헌법재판소 2010. 2. 25.자 2008헌마324,2009헌바31병합 결정).[15변호사]

⑤ 전자우편은 그 속성상 기존의 우편과 마찬가지로 비밀보호의 대상이 되는 ‘통신’에 해당하기는 하지만, 또한 의사표현의 수단이 된다는 점에서 표현의 자유에 의한 보호를 받기도 한다. 따라서 영리목적의 광고성 정보인 스팸메일도 표현의 자유 특히 광고표현의 자유(혹은 상업적 표현의 자유)에 의한 보호를 받는다.[06사시]

(3) 표현의 자유에 대한 범위

(가) 상업광고(영업광고) : 상업광고의 포섭기본권에 대한 범위

A. 학설

부정설(소극설) : 영업의 자유 / 긍정설(적극설) : 표현의 자유 / 절충설 : 공익적인 의사전달을 포함하는 경우에만 표현의 자유

B. 판례

① “광고물도 사상․지식․정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론․출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다”(헌법재판소 1998. 2. 27.자 96헌바2 결정)라고 하면서 광고물을 표현의 자유의 보호대상으로 인정하고 있으며, “광고가 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 표현의 자유에 의하여 보호된다”(헌법재판소 2002. 12. 18.자 2000헌마764 결정)고 하여 광고도 표현의 자유에 의해서 보장된다고 하면서도 이는 동시에 직업수행의 자유에 의해서도 보호된다고 한다.

② 그 밖의 판례에서도 “광고표현의 자유”를 기본권으로 인정하고 있다(헌법재판소 2000. 3. 30.자 99헌마143 결정).[06행시] 또한 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 한편 직업수행의 자유의 보호영역에 속하지만 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관한 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌법재판소 2005. 10. 27.자 2003헌가3 결정).[07사시] [2014.1차법전협]

(나) 집필

표현의 자유의 보호영역은 일반적으로 의견의 자유 또는 의견형성의 자유와 표현의 자유 그리고 전파의 자유를 포함한다. 일반적으로 문자를 통한 표현행위가 이루어지는 과정을 살펴보면 표현하고자 하는 내용이 내면적으로 형성되고 그것을 문자로 외부적으로 작성하여 그 작성된 것을 외부에 전달하거나 전파하는 단계를 거치게 되는데, 집필행위는 사람의 내면에 있는 생각이 외부로 나타나는 첫 단계의 행위란 점에서 문자를 통한 표현행위의 가장 기초적이고도 전제가 되는 행위라 할 것이다. 일반적으로 표현의 자유는 정보의 전달 또는 전파와 관련지어 생각되므로 구체적인 전달이나 전파의 상대방이 없는 집필의 단계를 표현의 자유의 보호영역에 포함시킬 것인지 의문이 있을 수 있으나, 집필은 문자를 통한 모든 의사표현의 기본 전제가 된다는 점에서 당연히 표현의 자유의 보호영역에 속해 있다고 보아야 한다(헌법재판소 2005. 2. 24.자 2003헌마289 결정).[15변호사]

(다) “음란”의 표현

헌법재판소는 종래 ‘음란’이란 언론․출판의 자유의 보호영역 밖에 있으나, ‘저속’이란 표현은 헌법적 보호영역 안에 있다(헌법재판소 1998. 4. 30.자 95헌가16 결정)고 하였으나, 최근에는 “음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론․출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이다”라고 판시하여 ‘음란’표현도 언론․출판의 자유의 보호영역에 속한다고 판례를 변경하였다(헌법재판소 2009. 5. 28.자 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129병합 결정).[12사시]

(라) 기타

의사표현의 자유를 실현할 방법을 적극적으로 마련해 달라(헌재 : 공직선거에서의 전부거부 표시방법을 마련해 달라든지, 모든 사람이 스스로 저술한 책자가 교과서가 될 수 있도록 주장하는 등)는 것까지 포함하는 것이라 볼 수 없다.