34.5.8.

기타 신체의 자유 관련 헌법재판소 판례

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형사소송법상 ‘상소제기 후 판결선고 전 구금일수 본형산입’ 조항(헌법재판소 2000. 7. 20.자 99헌가7 결정)…헌법불합치

① 미결구금 형기산입의 근거

형법 제57조에 의한 미결구금기간의 산입은 법원의 재량에 의한 임의적 산입으로서 통상적으로 ‘재정통산’이라고 부르고, 이 사건 법률조항에 의한 산입은 법률규정에 의한 당연산입으로서 ‘법정통산’이라고 부른다. 그런데 형법 제57조는 ‘판결선고 전’의 구금일수에 관한 규정이며, 우리나라의 경우 위에서 본 일본 형사소송법 제495조 제1항(상소제기기간 중의 미결구금일수는 상소제기 후의 미결구금일수를 제외하고, 이를 전부 본형에 통산한다)과 같은 규정이 없으므로 판결선고일 이후 상소제기 전의 구금일수에 대해서는 산입을 할 근거가 없다.

② 평등원칙의 위배

상소제기기간을 둔 취지에 비추어, 상소제기시기 또는 포기시기에 따라 미결구금일수의 산입여부와 산입일수에 있어서 차별을 두어서는 안될 것이며, 판결선고일 이후 상소제기전까지의 기간 또는 상소포기시에는 상소포기에 의해 확정되기 전까지의 기간은 이 사건 법률조항에 의하여 법정통산되는 다른 경우와 비교할 때 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 기간이라는 점에서 본질적으로 차이가 없다. 그러므로 상소제기기간을 법정통산의 대상에서 제외하고 있는 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위배된다고 할 것이다.

③ 헌법불합치결정을 하는 이유

이 사건 법률조항은 헌법에 반하므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 이 사건 법률조항의 위헌성은 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 사유가 있는 경우에 이를 법정통산을 하는 것 자체에 위헌성이 있는 것이 아니라 이 사건 법률조항이 그 적용대상에 포함하지 않고 있는 상소제기기간 등에 대하여 법정통산을 하지 않는 것이 평등원칙 등에 위배된다는 것이다. 위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 사유가 있는 형사사건에 적용할 법정통산의 근거조항이 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다.

④ 적용계속명령

그러므로 이 사건 법률조항의 효력을 당장 상실하게 하거나 적용을 중지하도록 하는 것은 이 사건 법률조항의 잠정적용를 명하는 경우와 비교할 때 더 위헌적인 상황을 초래한다 할 것이므로 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다. 입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항을 합헌적인 내용으로 개정하여야 할 입법의무가 있으며, 그 때까지 이 사건 법률조항의 효력은 존속된다.

※ 이후 개정된 형사소송법은 “상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다”라고 규정하고 있다(형소법 제482조 제2항).[06법행]

상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금을 형기에 전부 산입하도록 규정하지 아니한 것(헌법재판소 2009. 12. 29.자 2008헌가13,2009헌가5병합 결정 - 형사소송법 제482조 제1항 등 위헌제청)…헌법불합치 [12사시]

① 구속 피고인이 상소제기 후 상소를 취하한 경우의 미결구금일수에 관해서는 상소심 법원의 판결이 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항이 적용될 수 없고, 또 ‘상소제기기간 중의 구금일수’를 규정한 형사소송법 제482조 제2항이 적용되지도 아니하므로, 결국 본형 형기에 산입할 수 없는 상태이다.

② 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인은 아직 죄 있는 자가 아니므로 그들을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적․사실적 측면에서 유형․무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 ‘전부 산입’되어야 한다. 따라서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수를 본형 형기 산입에서 제외함으로써 기본권 중에서도 가장 본질적 자유인 신체의 자유를 침해하고 있다. 결국 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금을 형기에 산입하지 아니하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙, 평등원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 따라서 ‘상소제기 후 미결구금일수의 산입’에 관하여 규정하고 있는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.

③ 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이 사건 법률조항들의 위헌성은 ‘그 조항들에서 규정하고 있는 사유가 있는 경우에 이를 법정통산하는 것’ 자체에 있는 것이 아니라, 그 조항들이 ‘상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금’을 법정통산의 적용대상으로 규정하지 아니한 불충분한 입법(부진정입법부작위)에 있는 것이다. 따라서 입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 이 사건 법률조항들을 개정하여 상소제기 후 상소취하한 경우의 미결구금도 법정통산되도록 법정통산의 사유를 추가해야 할 것이다. 한편 위헌결정으로 이 사건 법률조항들의 효력을 즉시 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 상소의 취하와 관련이 없는 일반 형사사건에 적용할 법정통산의 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 따라서 입법자가 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항들을 계속 존속하게 하여 적용되도록 할 필요가 있다. 입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항들을 합헌적인 내용으로 개정하여야 할 입법의무가 있으며, 그때까지 이 사건 법률조항들은 계속 존속하여 적용된다.

1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 소년법 제32조가 신체의 자유를 제한하고, 판결 전 미결구금일수를 산입하는 형사사건의 피고인과 비교하여 평등권을 제한하는지 여부(헌법재판소 2015. 12. 23.자 2014헌마768 결정) ‣기각

① 무죄추정의 원칙 위반 여부 소년보호사건은 소년의 개선과 교화를 목적으로 하는 것으로서 통상의 형사사건과는 구별되어야 하고, 법원이 소년의 비행사실이 인정되고 보호의 필요성이 있다고 판단하여 소년원 송치처분결정을 선고함과 동시에 이를 집행하는 것은 무죄추정원칙과는 무관하다. 즉 소년보호사건에서 소년은 피고인이 아닌 피보호자이며, 원 결정에 따라 소년원 송치처분을 집행하는 것은 비행을 저지른 소년에 대한 보호의 필요성이 시급하다고 판단하였기 때문에 즉시 보호를 하기 위한 것이지, 소년이 비행을 저질렀다는 전제하에 그에게 불이익을 주거나 처벌을 하기 위한 것이 아니기 때문이다. 따라서 1심 결정의 집행에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하지 아니하더라도, 이는 무죄추정원칙과는 관련이 없으므로 이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다.

② 과잉금지원칙 위반 여부 이 사건 법률조항이 1심 결정의 집행에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 것은 소년보호사건의 특성상 소년의 비행의 내용과 정도, 비행반복의 위험성, 교정 가능성, 보호의 상당성 등을 신중하게 판단하여 소년의 환경과 특성에 따른 가장 필요하고도 적합한 처분을 통해 그의 품행과 환경을 조정함으로써 소년의 건전한 육성을 도모하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. … 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 것은 보호처분의 본질에 비추어 오히려 부적절한 측면이 있다. … 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다. … 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다.

③ 평등권 위반 여부 소년원에의 수용은 일정 기간 신체의 자유를 박탈한다는 점에 있어서는 형사사건에 있어서의 미결수용과 동일하다고 할 수도 있다. 그럼에도 … 소년원 수용이라는 보호처분은 소년의 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위한 것이 아니라, 반사회성 있는 소년에 대하여 품행을 교정하고 환경을 조정함으로써 소년을 교화하고 범죄적 위험성을 제거하여 건전한 성장을 돕기 위한 보호처분이다. 따라서 이러한 보호처분의 특수성을 감안하면, 이 사건 법률조항에서 형사사건에 있어 미결구금일수를 본형에 산입하는 것과 달리 1심 결정의 집행에 따른 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하는 규정을 두지 아니한 데에는 그 차별취급을 정당화하는 객관적으로 합리적인 이유가 있다. 결국 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권도 침해하지 아니한다.

무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’ 형 집행 경과로 강화한 개정 형법 제72조 제1항을, 형법 개정 당시에 이미 수용 중인 사람에게도 적용하는 형법 부칙이 무기징역형을 10년 이상 집행받아, 구 형법에 따라 가석방 기회가 있다는 기대 또는 신뢰를 가지고 있었던 수용자의 신뢰보호원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2013. 8. 29.자 2011헌마408 결정)…기각

수형자가 형법에 규정된 형 집행경과기간 요건을 갖춘 것만으로 가석방을 요구할 권리를 취득하는 것은 아니므로, 10년간 수용되어 있으면 가석방 적격심사 대상자로 선정될 수 있었던 구 형법 제72조 제1항에 대한 청구인의 신뢰를 헌법상 권리로 보호할 필요성이 있다고 할 수 없다. 가석방 제도의 실제 운용에 있어서도 구 형법 제72조 제1항이 정한 10년보다 장기간의 형 집행 이후에 가석방을 해 왔고, 무기징역형을 선고받은 수형자에 대하여 가석방을 한 예가 많지 않으며, 2002년 이후에는 20년 미만의 집행기간을 경과한 무기징역형 수형자가 가석방된 사례가 없으므로, 청구인의 신뢰가 손상된 정도도 크지 아니하다. 그렇다면 죄질이 더 무거운 무기징역형을 선고받은 수형자를 가석방할 수 있는 형 집행 경과기간이 개정 형법 시행 후에 유기징역형을 선고받은 수형자의 경우와 같거나 오히려 더 짧게 되는 불합리한 결과를 방지하고, 사회를 방위하기 위한 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

금치처분을 받은 수형자의 운동금지(헌법재판소 2004. 12. 16.자 2002헌마478 결정 - 접견불허 등 위헌확인)…위헌 및 기각 [07사시]

① 금치처분을 받은 수형자에 대하여 금치 기간 중 접견, 서신수발을 금지하고 있는 행형법시행령 제145조 제2항 중 접견, 서신수발 부분이 수형자의 통신의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)
금치 징벌의 목적 자체가 징벌실에 수용하고 엄격한 격리에 의하여 개전을 촉구하고자 하는 것이므로 접견․서신수발의 제한은 불가피하며, 행형법시행령 제145조 제2항은 금치 기간 중의 접견․서신수발을 금지하면서도, 그 단서에서 소장으로 하여금 “교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정되는 때”에는 금치 기간 중이라도 접견․서신수발을 허가할 수 있도록 예외를 둠으로써 과도한 규제가 되지 않도록 조치하고 있으므로, 금치 수형자에 대한 접견․서신수발의 제한은 수용시설 내의 안전과 질서 유지라는 정당한 목적을 위하여 필요․최소한의 제한이다.

② 금치처분을 받은 수형자에 대하여 금치 기간 중 운동을 금지하는 행형법시행령 제145조 제2항 중 운동 부분이 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해하는지 여부(적극) 
실외운동은 구금되어 있는 수형자의 신체적․정신적 건강 유지를 위한 최소한의 기본적 요청이라고 할 수 있는데, 금치 수형자에 대하여 일체의 운동을 금지하는 것은 수형자의 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강을 해칠 위험성이 현저히 높다. 따라서 금치 처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서, 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다.

③ 피청구인이 접견횟수 초과를 이유로 청구인에 대하여 변호사와의 접견을 불허한 처분이 수형자의 재판청구권 등을 침해하는지 여부(소극) 
형이 확정되어 자유형의 집행을 위하여 수용되어 있는 수형자는 미결수용자의 지위와 구별되므로 접견의 빈도 등이 상당 정도 제한될 수밖에 없고, 수형자와 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 제한하더라도 접견 횟수에 대한 탄력적 운용, 서신 및 집필문서 발송, 전화통화에 의하여 소송준비 또는 소송수행을 할 수 있으므로 피청구인의 접견 불허 처분이 헌법 제27조의 재판청구권 등 청구인의 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이라고 보기는 어렵다.

보호입원을 통한 치료의 필요성 등에 관하여 독립적이고 중립적인 제3자에게 판단 받을 수 있는 절차를 두지 아니한 채 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의와 정신과전문의 1인의 진단만 있으면 정신질환자를 본인의 의사에 반하여 6개월까지 정신의료기관에 입원시킬 수 있도록 하는 정신보건법 조항이 신체의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 9. 29.자 2014헌가9 결정)…헌법불합치

① 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성 : 인정된다.

② 침해의 최소성 : 보호입원은 정신질환자가 입원치료 여부를 스스로 결정할 수 없도록 하고, 정신질환자의 신체의 자유를 인신구속에 버금가는 수준으로 제한한다. 따라서 보호입원이 정신질환자 본인에 대한 치료와 사회의 안전 도모라는 측면에서 긍정적인 효과가 있다고 하더라도, 보호입원 과정에서 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화하고 악용이나 남용 가능성을 방지하여야 하며, 이것이 정신질환자를 사회로부터 일방적으로 격리하거나 배제하는 수단으로 이용되지 않도록 해야 한다. 그러나 심판대상조항은 정신질환자 본인의 의사에 반하는 입원을 가능하게 함에도 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화할 수 있는 방안을 충분히 마련하지 않고, 보호입원이 정신질환자를 사회로부터 격리시키는 수단으로 이용될 수 있는 가능성을 열어 두고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 충족하고 있다고 볼 수 없다.

③ 법익의 균형성 : 충족하지 못한다.

금치처분을 받은 수용자가 금치기간 중 실외운동을 원칙적으로 제한하는 형집행법이 수용자의 신체의 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2016. 5. 26.자 2014헌마45 결정)

형집행법 제112조 제3항 본문 중 제108조 제13호에 관한 부분은 금치의 징벌을 받은 사람에 대해 금치기간 동안 실외운동을 원칙적으로 정지하는 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 실외운동은 구금되어 있는 수용자의 신체적⋅정신적 건강을 유지하기 위한 최소한의 기본적 요청이고, 수용자의 건강 유지는 교정교화와 건전한 사회복귀라는 형 집행의 근본적 목표를 달성하는 데 필수적이다. 그런데 위 조항은 금치처분을 받은 사람에 대하여 실외운동을 원칙적으로 금지하고, 다만 소장의 재량에 의하여 이를 예외적으로 허용하고 있다. 그러나 소란, 난동을 피우거나 다른 사람을 해할 위험이 있어 실외운동을 허용할 경우 금치처분의 목적 달성이 어려운 예외적인 경우에 한하여 실외운동을 제한하는 덜 침해적인 수단이 있음에도 불구하고, 위 조항은 금치처분을 받은 사람에게 원칙적으로 실외운동을 금지한다. 나아가 위 조항은 예외적으로 실외운동을 허용하는 경우에도, 실외운동의 기회가 부여되어야 하는 최저기준을 법령에서 명시하고 있지 않으므로, 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 위 조항은 수용자의 정신적⋅신체적 건강에 필요 이상의 불이익을 가하고 있고, 이는 공익에 비하여 큰 것이므로 위 조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 위 조항은 수용자의 신체의 자유를 침해한다.