34.4.2.1.

영장주의의 의의, 주체, 성격, 적용범위 등

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(1) 영장주의의 의의

① 수사기관이 형사절차에 있어서 강제처분을 하는 경우

② 영미법에서 발생되어 발전된 것으로서 우리나라에는 미군정법령 제176호에 의해 도입

(2) 영장신청의 주체

공판단계에서의 법원이 직권으로 영장을 발부할 수 있는지 여부 : 헌법재판소는 “수사단계에서의 영장주의를 특히 강조함과 동시에 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 데 있다고 해석된다. 따라서 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 구속영장을 발부할 수 있음을 규정한 형사소송법 제70조 및 제73조는 헌법 제12조 제3항에 위반되지 아니한다”(헌법재판소 1997. 3. 27.자 96헌바28,31,32병합 결정)라고 판시하였다.[08사시]

(3) 법적 성격

헌법재판소도 형사소송법 제70조 제1항에 대한 위헌소원사건(헌법재판소 1997. 3. 27.자 96헌바28,31,32병합 결정)에서 법원이 직권으로 발부하는 구속영장의 법적 성질은 ‘명령장’으로, 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장의 법적 성질은 ‘허가장’으로 보고 있다.

(4) 영장주의의 적용범위

① 헌법 제12조 제1항과 제3항이 그 적용대상을 ‘모든 국민’으로 규정하여 그 범위를 피의자나 피고인으로 한정하고 있지 않을 뿐 아니라, 참고인은 수사에 대한 협조자이므로 그 신체의 자유는 범죄혐의자인 피의자의 그것 보다 훨씬 더 보호되어야 하고, 공판절차에서의 참고인이라 할 수 있는 증인을 구인하는 경우에도 영장주의(형사소송법 제73조, 제152조, 제153조)가 적용된다(헌법재판소 2008. 1. 10.자 2007헌마1468 결정).

② 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다. 따라서 당사자의 자발적 협조가 필수적인 경우에는 영장주의 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 이러한 경우에는 영장없이 처분을 한다 하더라도 영장주의에 위배되지 않는다(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2005헌마277 결정).

③ 헌법재판소는 ㉠ ‘호흡에 의한 음주측정’, ‘당사자의 자발적 협조가 필수적임을 전제로 하는 지문채취의 강요’, ‘마약류반응검사를 위한 교정시설 내에서의 소변채취의 강요’는 영장주의에 위배하였다고 할 수는 없다(헌법재판소 1997. 3. 27.자 96헌가11 결정 ; 헌법재판소 2004. 9. 23.자 2002헌가17,18병합 결정 ; 헌법재판소 2006. 7. 27.자 2005헌마277 결정)고 하였다. ㉡ 다만 헌법재판소는 최근에 ‘이명박특검법사건’에서 다수의견은 참고인에 대한 동행명령제도와 관련하여 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정한 장소로 인치하는 경우에도 영장주의원칙이 적용된다고 보았다(헌법재판소 2008. 1. 10.자 2007헌마1468 결정).

(5) 헌법 제12조 제1항과 제3항의 관계

헌법 제12조 제1항은 ‘신체의 자유’에 관한 일반규정이고, 같은 조 제3항은 수사기관의 피의자에 대한 강제처분절차 등에 관한 특별규정이기 때문에, 수사기관의 피의자에 대한 구속영장청구에 관련된 법률조항의 위헌성 여부는 원칙적으로 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항의 ‘영장주의’에 합치되는지 여부에 달려있고, 유죄판결이 확정되기 전에 당해 피의자의 ‘신체의 자유’가 제한되는 결과가 발생한다는 측면에 대해서는 헌법 제12조 제3항에 위배되는지 여부를 판단하는 것으로 족하며 이에 관하여 일반규정인 헌법 제12조 제1항 및 제27조 제4항의 위반 여부 등을 별도로 판단할 필요는 없다(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2002헌마593 결정).

(6) 영장주의와 입법형성권 및 위헌심사기준

① 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있고, 다만 이러한 입법형성권을 남용하거나 그 범위를 현저하게 일탈하여 당사자들의 기본권을 침해하게 된 경우에는 관련 법률들이 ‘자의금지원칙’에 위배되어 헌법에 위반된다고 보아야 한다(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2002헌마593 결정).[06사시]

② 형식적으로 영장주의에 위배되는 법률은 곧바로 헌법에 위반된다고 할 것이고, 나아가 형식적으로는 영장주의를 준수하였더라도 실질적인 측면에서 입법자가 합리적인 선택범위를 일탈하는 등 그 입법형성권을 남용하였다면 그러한 법률은 자의금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 보아야 한다(헌법재판소 2003. 12. 18.자 2002헌마593 결정).