98.3.

사법권의 권력분립상 한계(정책상 한계)

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(가) 통치행위

별도 위키페이지 참조

(나) 국회의 자율권에 속하는 사항

① 국회의 내부적 규율과 의원의 자격심사 및 징계, 의결정족수와 투표의 계산 등 국회의 자율에 속하는 사항은 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다는 것이 일반적인 견해이다.

② 헌법재판소(헌법재판소 1998. 7. 14.자 98헌라3 결정)도 ｢국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 의사와 내부규율 등 국회운영에 관하여 폭넓은 자율권을 가지므로 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과 기능에 비추어 존중되어야 한다. 따라서 그 자율권의 범위 내에 속하는 사항에 관한 국회의 판단에 대하여 다른 국가기관이 개입하여 그 정당성을 가리는 것은 바람직하지 않다｣고 한다.

(다) 행정청의 자유재량행위

고전적 이론에서는 행정행위를 기속행위와 재량행위로 나누고, 재량행위는 다시 기속재량행위와 자유재량행위로 구분하여 자유재량행위에 대한 사법적 심사를 부정하려는 경향을 보여왔다. 그러나 오늘날에는 행정관청의 완전한 자유재량행위를 인정하지 않으려는 경향이 강해졌을 뿐 아니라 설령 자유재량행위가 존재한다 하더라도 재량권의 일탈 내지 남용은 합리적인 재량권의 행사라고 볼 수 없기 때문에 사법적 심사의 대상이 되어야 한다고 하는 것이 지배적인 견해이다.

(라) 특별권력관계에서의 처분

특별권력관계에 있어서도 위법․부당한 특별권력의 발동으로 권리를 침해당한 자는 처분의 취소를 구할 수 있다(대법원 1982. 7. 27. 선고 80누86 판결).

(마) 행정소송의 이행판결

행정소송상 법원이 행정사건을 심리․판결함에 있어 이행판결을 할 수 있는가에 관하여 대법원(대법원 1986. 8. 19. 선고 86누223 판결)은 「토지소유자가 토지에 대한 행정청의 토지등급설정 및 수정처분의 시정을 구하는 것은 토지소유자가 원하는 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 것이어서 행정소송에서 허용되지 아니한다」고 한다. 따라서 권력분립의 원리에 따라 구체적인 행정처분은 행정부의 고유권한에 속하므로, 사법부는 행정부를 대신하여 처분을 하거나 처분을 하도록 명할 수 없다고 할 것이다. 다만 부작위위법확인소송(행정소송법 제30조 제2항)을 통해서 실질적으로 의무이행소송의 효과를 기대할 수 있을 것이다.