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모성의 보호와 보건권

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1. 개념

① 헌법재판소는 ‘치과전문의 자격시험 불실시 위헌확인사건’에서「헌법은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정하고 있는 바(헌법 제36조 제3항), 이를 ‘보건에 관한 권리’ 또는 ‘보건권’으로 부르고, 국가에 대하여 건강한 생활을 침해하지 않도록 요구할 수 있을 뿐만 아니라 보건을 유지하도록 국가에 대하여 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해한다 하더라도 치과전문의제도를 시행하고 있지 않기 때문에 청구인을 포함한 국민의 보건권이 현재 침해당하고 있다고 보기는 어렵다」라고 판시하여 헌법 제36조 제3항으로부터 보건권을 도출하고 있다(헌법재판소 1998.7.16.자 96헌마246 결정).

② 헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강을 유지하는 데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여야 할 의무를 부담한다는 것을 의미한다. 그런데 이 사건 심판대상조항들은 국민의 건강을 해치는 마약의 남용으로부터 국민을 보호할 목적으로 마약의 매매행위 등을 범죄로 규정하고 이를 처벌하는 것이므로 국가가 위 헌법규정의 요청을 적극적으로 수행하는 것으로 될 수는 있을지언정, 이로써 국가권력이 국민의 보건을 침해한다거나 국민의 보건을 조장할 의무를 게을리 하는 것으로 볼 여지는 없으므로, 이 사건 심판대상조항들이 국민의 보건권을 규정한 위 헌법 규정과 충돌할 이유가 없다(헌법재판소 1995. 4. 20.자 91헌바11 결정).

2. 주체

국민 ○, 법인 ✕, 외국인 ✕(다수설)

3. 효력과 제한

① 대국가적 + 대사인적 효력

② 공공복리를 위하여는 보건권을 제한할 수 없다.

4. 침해와 구제

국가의 손해배상