24.1.

기본권 침해와 구제방법

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입법

기관에 의한 기본권 침해와 구제

① 헌법소송에 의한 구제 : 추상적 규범통제를 인정하지 아니하므로 법률이 구체적으로 적용되어 국민의 기본권을 침해하지 않는 한 법률의 위헌성을 다툴 방법은 없다.

② 기타 방법에 의한 구제 : 대통령이 법률안거부권을 행사함으로써 기본권을 침해하는 법률의 제정을 막는 방법, 국민이 법률의 개폐를 청구하는 방법, 선거를 통해 정치적 책임을 추궁하는 방법 등이 있다. 그 외에 국회의원소환제에 의한 구제 및 국민발안과 국민투표에 의한 구제 등도 생각할 수 있으나 우리나라에서는 인정되지 않고 있다.

입법

부작위에 의한 기본권의 침해와 구제

입법

부작위의

유형

① 단순입법부작위 : 국회가 어떤 영역에서 단순히 입법을 하지 아니하고 있는 경우를 말한다. 단순한 입법부작위에 대해서는 청원외에 헌법소원의 대상은 되지 않는다. 따라서 입법을 요구하는 소구청구권은 원칙적으로 허락되지 않는다(이를 허락하면 헌재가 입법자의 지위를 대신하는 것으로 헌법재판의 한계를 넘게 된다).[01행시]

② 진정입법부작위 : 진정입법부작위는 헌법이 국회에 입법의무를 지우고 있음에도 국회가 현실적으로 그 입법의무를 이행하지 아니하여 법률이 존재하지 아니하는 경우를 말한다. 이 경우 국민은 부작위 헌법소원으로 다툴 수 있다.

③ 부진정입법부작위 : 이는 헌법이 국회에 입법의무를 지우고 있고 그에 따라 국회가 법률을 제정 또는 개정하였지만 그 법률이 불완전하거나 불충분하게 규정하여 입법행위의 적극적 부분과 소극적 부분으로 나누어져 그 소극적인 불완전․불충분한 부분에 있어 사실상 입법작용이 없는 경우를 말한다. 이 경우에는 불완전․불충분한 법률자체에 대한 적극적 헌법소원(부작위 헌법소원은 불가능)이나 재판의 전제가 된 경우에 위헌법률심판에 의해 구제 받을 수 있다.

① 일반적인 구제방법 : 행정절차와 같은 사전적 구제방법을 거치거나, 행정쟁송의 제기, 국가배상이나 손실보상, 형사보상(피의자보상)을 청구할 수 있다.

② 법원의 명령․규칙심사제도에 의한 구제 : 법규명령이 재판의 전제가 된 경우 법원은 그 법규명령이 위헌, 위법으로 판단될 경우 적용을 거부함으로써 행정입법에 의한 기본권 침해를 구제한다(제107조 제2항).

③ 헌법소원 : 헌법소원의 보충성의 원칙에 따라 행정처분에 대하여는 법원의 행정소송을 거쳐야 한다. 그러나 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상에서 제외되기 때문에 행정처분에 의한 기본권침해는 원칙적으로 헌법소원으로 구제될 수 없다. 다만 헌법재판소는 헌법재판소법 제68조 제1항 등에 대한 헌법소원(헌법재판소 1997. 12. 24.자 96헌마172,173병합 결정)에서 ｢행정소송으로 행정처분의 취소를 구한 청구인의 청구를 받아들이지 아니한 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되는 경우에는 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구도 이를 인용하는 것이 상당하다｣고 판시하고 있다.