18.2.6.

외국인의 기본권 주체성

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불법체류 외국인의 기본권 인정여부(헌법재판소 2012. 8. 23.자 2008헌마430 결정)…기각

헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원은 기본권의 주체이어야만 청구할 수 있는데, 단순히 ‘국민의 권리’가 아니라 ‘인간의 권리’로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있다(헌법재판소 2011. 9. 29.자 2007헌마1083 결정). 나아가 청구인들이 불법체류 중인 외국인들이라 하더라도, 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, ‘인간의 권리’로서 외국인에게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부가 달라지는 것은 아니다.[14/15사시․16법전협2]

중국국적동포가 재외동포 사증 발급을 신청할 경우(재외동포(F-4) 체류자격), ‘연간 납세증명서, 소득증명서류 등 체류기간 중 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류를 제출하도록 하는 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항에 대한 사건에서 외국인인 중국국적동포가 자의적인 차별을 이유로 헌법소원을 신청할 수 있는지 여부(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2011헌마474,476병합 결정)…기각

국민 또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권 주체로서(헌법재판소 1994. 12. 29.자 93헌마120 결정), 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 등과 같이 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권 주체가 될 수 있다(헌법재판소 2001. 11. 29.자 99헌마494 결정).
이 사건에서 문제되는 평등권은 원칙적으로 인간의 권리에 해당되지만, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 외국인에게 인정되지 아니하는 기본권에 관한 평등권 주장은 허용되지 아니하고, 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다.[16법전협2] 그 이외에도 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들은 이 사건에서 기본권주체성이 인정될 수 있다.

의료인의 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법에 대해 외국인의 직업의 자유에 대한 기본권 주체성이 인정되는지 여부(헌법재판소 2014. 8. 28.자 2013헌마359 결정)…각하결정

심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 따라서 외국인인 청구인에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다. 헌법재판소의 결정례는, 외국인은 그 근로관계를 계속 유지함에 있어서 국가의 방해를 받지 않고 자유로운 선택과 결정을 할 자유가 있고 그러한 범위에서 제한적으로 직업의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다고 하였으나(헌법재판소 2011. 9. 29.자 2007헌마1083 결정), 이는 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우에 제한적으로 인정한 것에 불과하다. 그러한 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되는 것이지 헌법상 기본권에서 유래되는 것은 아니다. 따라서 외국인인 청구인 甲에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니한다.[16법전협2]