23.2.2.

법률유보에 의한 기본권의 제한

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법률유보의 의미(헌법재판소 1999. 5. 27.자 98헌바70 결정)

헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙).[06법행․13변호사]
입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 그러한 사항이 어떤 것인가를 일률적으로 확정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다.

TV수신료를 한국방송공사 이사회가 결정하도록 한 한국방송공사법 제35조 및 제36조(헌법재판소 1999. 5. 27.자 98헌바70 결정)

텔레비전방송수신료는 대다수 국민의 재산권 보장의 측면이나 한국방송공사에게 보장된 방송자유의 측면에서 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 속하고, 수신료금액의 결정은 납부의무자의 범위 등과 함께 수신료에 관한 본질적인 중요한 사항이므로 국회가 스스로 행하여야 하는 사항에 속하는 것임에도 불구하고 한국방송공사법 제36조 제1항에서 국회의 결정이나 관여를 배제한 채 한국방송공사로 하여금 수신료금액을 결정해서 문화관광부장관의 승인을 얻도록 한 것은 법률유보원칙에 위반된다.

무작위 음주운전단속(헌법재판소 2004. 1. 29.자 2002헌마293 결정)…기각

경찰작용은 가장 대표적인 침해적 공권력작용의 하나이기 때문에 법률유보원칙이 원칙적으로 엄격히 지켜져야 한다. 그러나 도로교통법 제41조 제2항 전단에 규정된 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란, 음주 측정을 요구할 대상자인 당해 운전자의 운전으로 인하여 야기된 개별적․구체적인 위험방지를 위하여 필요한 경우 뿐만 아니라, 잠재적 음주운전자의 계속적인 음주운전을 차단함으로써 그렇지 않았을 경우 음주운전의 피해자가 되었을지도 모를 잠재적인 교통관련자의 위해를 방지할 가능성이 있다면 그 필요성이 충족되는 것으로 넓게 해석하여야 하고, 이러한 음주측정을 위하여, 검문지점을 설치하고 그곳을 통행하는 불특정 다수의 자동차를 정지시켜 운전자의 음주 여부를 점검해 볼 수 있는 권한도 여기에 내포되어 있다고 보아야 한다. 따라서 도로를 차단하고 불특정 다수인을 상대로 실시하는 일제단속식 음주단속은 그 자체로는 도로교통법 제41조 제2항 전단에 근거를 둔 적법한 경찰작용이다. 이 사건에서 청구인은 도로를 차단하고서 불특정 다수인을 상대로 무차별적으로 음주단속을 하는 것이 그 자체로 위헌이라고 주장하고 있을 뿐, 이 사건 심판대상 행위와 관련하여 구체적 단속방법이나 과정에 과잉조치가 있었음을 전혀 다투고 있지 않다. 그렇다면 위 범위 내에서는 심판대상행위로 인한 청구인의 기본권 침해는 인정될 수 없다 할 것이다.

방송사의 선거관련 방송에 대한 방송위원회의 ‘경고 및 관계자 경고’(헌법재판소 2007. 11. 29.자 2004헌마290 결정)…인용(취소) 및 각하

1. 적법요건에 관한 판단

청구인 주식회사 문화방송이 피청구인으로부터 받은 ‘경고 및 관계자 경고’는 방송평가에서 2점의 감점을 초래하고, 이는 문화방송에 대한 재허가 추천 여부에 영향을 주는 평가자료가 되는 것이다. 방송사업자에게 있어서 방송사업의 재허가 추천 여부는 매우 본질적인 문제라고 볼 것인 바, 이 사건 경고가 방송평가에 위와 같은 불이익을 주고 그 불이익이 방송사업자의 재허가 심사절차에 반영되는 것이라면 사실상 방송사업자에 대한 제재수단으로 작용하고, 단순한 행정지도의 범위를 넘어서는 것으로서 규제적․구속적 성격을 가지고 있으며 청구인 문화방송의 방송의 자유에 직접적으로 효과를 미치고 있다고 볼 것이므로, 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당한다고 할 것이다.

2. 본안에 관한 판단(법률유보원칙 위배여부)

이 사건 경고가 피청구인이 방송사업자에게 방송표현 내용에 대한 경고를 함으로써 해당 방송에 대하여 제재를 가하는 것이라고 볼 때, 그러한 제재는 방송의 자유를 제한하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적 근거를 지녀야 한다. 이 사건 경고의 경우 법률(구 방송법 제100조 제1항)에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정한 경우이므로, 그러한 제재가 행정법에서 요구되는 법률유보원칙에 어긋났다고 단정하기 어려운 측면이 있다. 그러나 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙의 위배 여부에도 불구하고 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다. 이 사건 경고가 피청구인이 방송사업자에게 방송표현 내용에 대한 경고를 함으로써 해당 방송에 대하여 제재를 가하는 것이라고 볼 때, 그 효과는 방송사업자의 대외적 평가에 영향을 주며, 위에서 언급되었듯이 방송평가에서 2점의 감점대상이 되므로 방송사업자는 방송위원회의 재허가 추천 여부에서 불이익을 입을 수 있다. 그러한 불이익은 결국 방송표현 내용에 대한 제재를 의미하고 표현의 자유를 제한하는 효과를 지니는 것이므로 헌법 제37조 제2항이 요구하는 엄격한 법률적 근거를 지녀야 하는 것이다. 이런 전제에서 살펴보면, 공직선거법 제8조의2 제7항에 따른 위임에 근거하여 제정된 이 사건 규칙 제11조 제2항은 심의위원회가 법률의 위임에 따라 정할 수 있는 ‘제재조치’의 범위를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 이 사건 헌법소원심판이 청구된 후인 2006. 10. 27. 개정된 방송법 제100조 제1항에 ‘주의 또는 경고’가 명시적으로 삽입된 것은, 원래 공직선거법의 ‘제재조치 등’이 바로 방송법 제100조 제1항의 제재조치를 뜻하는 것이고, 그 외에 심의위원회에게 추가적 제재조치 권한을 주지 않았다는 것을 충분히 반증하는 것이고, 이는 헌법상 법률유보원칙의 관점에서 문제가 있었던 사항을 교정한 것이라고 볼 수밖에 없다. 그러므로 공직선거법 제8조의2 제5항에서 ‘제재조치 등’이란 표현은 단지 구 방송법 제100조의 제목을 원용한 것에 불과하고, 심의위원회에게 구 방송법 제100조 제1항의 제재조치와 별도로 추가적인 제재조치를 할 권한을 위임한 취지라고 볼 수 없다. 그 제재조치가 법률상 허용되는 것보다 더 약한 것이라 하더라도 기본권 제한효과를 지니는 한 당연히 법률적 근거가 있어야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 규칙 제11조 제2항에 근거한 이 사건 경고는 결국 기본권 제한에서 요구되는 법률유보원칙에 위배된 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 청구인 문화방송의 방송의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 이 사건 경고는 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되어야 한다.

재산권(제23조 제1항)(헌법재판소 1993. 7. 29.자 92헌바20 결정)

우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권 형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 물론 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 이러한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률의 경우에도 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권 보장규정의 침해를 의미하고, 결코 재산권형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다.