23.2.3.

기본권의 내재적 한계

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① 독일 기본법이 제2조 제1항에서 인격의 자유로운 발현권을 규정하면서 한계로 제시하고 있는 ‘타인의 권리’, ‘도덕률’, ‘헌법질서’를 이외의 다른 기본권의 내재적 한계로 본다. 일종의 사회공동체유보이론이라고도 볼 수 있다.

② 그러나 이 견해는 독일 기본법 제2조 제1항에만 한정된 제한을 다른 조항에 확장시킬 수 있는 근거가 없다는 비판을 받는다.

① 개별적인 기본권의 개념을 되도록 좁게 해석함으로써 기본권의 내재적 한계를 인정하려는 이론이다. 즉 기본권의 내재적 한계는 모든 기본권의 개념의 유효범위가 끝나는 곳에 있다고 하고 그것은 결국 규범영역의 문제라고 한다. 예컨대 ‘예술’의 개념에 윤리적 요소를 요구함으로써 이른바 ‘도덕적이고 윤리적인’ 예술활동만을 예술의 자유에 의해서 보호하려는 것이다.

② 그러나 이 견해에 대해서는 규범영역이란 용어가 분명치 않다는 비판이 있다.

① 국가존립의 보장을 기본권의 내재적 한계로 본다. 이 이론은 독일연방행정재판소가 초기의 판례에서 정립한 것이다. 이 판결에서 “어떤 기본권의 행사가 다른 기본권을 침해하거나 국가공동체의 존립에 필수적인 이익을 위험에 빠뜨린다면” 그 기본권을 주장할 수 없다고 하였다.

② 그러나 그 악용의 위험성 때문에 1975년부터는 아주 포기한 이론이다.

① 법률유보가 없는 기본권이라 하더라도 그 기본권의 행사에 의해서 타인의 기본권 또는 헌법이 보호하는 다른 가치와 충돌이 생기는 경우에는 헌법의 통일성과 헌법이 추구하는 전체적인 가치질서의 관점에서 그 기본권에 대한 개별적인 관계에서의 제한이 불가피하다고 보는 이론이다. 즉 기본권은 다른 헌법규범과 충돌하거나 다른 기본권 주체의 기본권과 마찰을 일으키는 곳에서 일차적으로 “내재적 한계”를 가진다는 것이다. 독일연방헌법재판소가 1970년에 정립한 이래 오늘날 독일의 학설․판례를 통해 지배적인 이론으로 평가되고 있다.

② 그러나 이 견해는 헌법의 통일성을 유지하기 위해서 기본권과 통치기능의 연관성을 강조한다. 그 결과 통치기능상의 여러 가지 제도가 경우에 따라서는 기본권의 내재적 한계의 논거로 악용될 위험성이 내포되어 있다. 그렇기 때문에 독일에서도 절대적 기본권의 내재적 한계를 확정함에 있어 기본권에 포함된 인간의 존엄과 비례의 원칙이 존중되어야 한다고 하고 있다.

긍정설

(적극설)

개인의 기본권은 타인에게 해를 끼치지 않는 범위 내에서 존중되는 것이며, 사회공동생활을 위해서는 필요한 규제가 당연히 가해져야 한다. 개인의 자유가 전국가적(前國家的)일 수는 있어도 사회적 구속을 받지 않는 의미의 전사회적(前社會的)일 수는 없기 때문이다. 따라서 헌법의 명문규정의 유무를 불문하고 기본권의 내재적 한계를 인정하는 것이 옳다는 견해이다.

이 견해는 독일기본법 제2조 제1항에 규정된 타인의 권리, 도덕률, 헌법질서를 기본권의 내재적 한계로 보며, 우리 헌법에서는 언론․출판의 사회적 책임, 정당의 목적과 활동을 예로 든다. 그러면서 이들 규정은 기본권의 창설적 제한이 아니라 기본권의 내재적 한계를 재확인하고 명시한 것일 뿐이라고 한다.

부정설

(소극설)

판례의

입장

헌법재판소는 형법 제241조의 위헌여부에 관한 헌법소원(헌법재판소 1990. 9. 10.자 89헌마82 결정)사건 등에서 “기본권도 국가적․사회적 공동생활의 테두리 안에서 타인의 권리․공중도덕․사회윤리․공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아니다. 그러므로 헌법 제37조 제2항의 제한이 불가피한 경우에는 기본권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로서 제한할 수 있는 것이다”[06사시] 라고 판시함으로써 독일의 3한계이론을 연상시키는 논증으로 기본권의 내재적 한계를 인정하고 있다.[05입법]

그러나 이러한 헌법재판소의 태도에 대하여는 법률에 의한 기본권의 제한은 기본권의 내재적 한계를 그 이념적인 기초로 하고 있는 것은 사실이지만, 모든 기본권의 제한이 기본권의 내재적 한계에 의해서 정당화 되는 것은 아니기 때문에 헌법 제37조 제2항과의 관계에서 과연 그러한 논증이 반드시 필요한 것이었는지 의문이라는 비판이 있다.