65.1.

근로3권의 성격, 주체

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1. 연혁 : 헌법차원에서 최초로 보장한 것은 1919년 바이마르헌법

2. 법적 성격

① 다수설은 근로3권을 자유권적 측면과 사회적 기본권의 측면을 함께 가지고 있는 기본권으로 본다.

② 헌법재판소는 초기에는 사회권적 성격을 더 강조하였으나, 최근에는 자유권적 기능을 더 강조하고 있다.

㉠ 사회적 기본권성을 강조한 예(헌법재판소 1991. 7. 22.자 89헌가106 결정) : 헌법 제32조 및 제33조에 각 규정된 근로기본권은 근로자의 근로조건을 개선함으로써 그들의 경제적․사회적 지위의 향상을 기하기 위한 것으로서 자유권적 기본권으로서의 성격보다는 생존권 내지 사회권적 기본권으로서의 측면이 보다 강한 것으로서 그 권리의 실질적 보장을 위해서는 국가의 적극적인 개입과 뒷받침이 요구되는 기본권이다.

㉡ 사회권적 성격을 띤 자유권으로 본 예 : 근로3권은 ‘사회적 보호기능을 담당하는 자유권’ 또는 ‘사회권적 성격을 띤 자유권’이라 말할 수 있다.[05법행] 이러한 근로3권의 성격은 국가가 단지 근로자의 단결권을 존중하고 부당한 침해를 하지 아니함으로써 보장되는 자유권적 측면인 국가로부터의 자유 뿐만 아니라, 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동을 필요로 한다(헌법재판소 1998. 2. 27 자 94헌바13,6,95헌바44병합 결정).

③ 입법자가 근로자단체의 조직, 단체교섭, 단체협약, 노동쟁의 등에 관한 노동조합관련법의 제정을 통하여 노사간의 세력균형이 이루어지고 근로자의 근로3권이 실질적으로 기능할 수 있도록 하기 위하여 필요한 법적 제도와 법규범을 마련하여야 할 의무가 있다(헌법재판소 1998. 2. 27 자 94헌바13,6,95헌바44병합 결정).

3. 주체

(1) 근로자

① ‘근로자 개인’ 뿐만 아니라 ‘근로자단체’에게도 주체성이 인정된다. 다만 단체교섭권의 주체는 근로자 개인이 아니라 근로자단체이다.

② 육체적 근로자인가 정신적 근로자인가를 묻지 아니하며, 사기업의 근로자 뿐만 아니라 국․공영 기업의 근로자도 포함된다.

③ 현재 ‘실업 중에 있는 자’가 근로3권의 주체가 될 수 있는지에 관하여는 견해가 나뉘지만, 대법원은 노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목에서 말하는 ‘근로자’에는 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직 중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다고 하거나(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결), 근로자가 회사로부터 해고를 당하였다고 하더라도 상당한 기간 내에 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하여 그 해고의 효력을 다투고 있었다면, 위 법규정의 취지에 비추어 노동조합원으로서의 지위를 상실하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다14413 판결)[01행시]고 하면서, 실업 중인 자의 근로3권의 주체성을 원칙적으로 긍정하고 있다.

(2) 공무원

공무원의 경우에는 법률이 정하는 자에 한하여 근로3권을 가질 뿐이다(제33②).

(3) 교원

교원의 지위에 관련된 사항에 관한 한 위 헌법조항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용된다(헌법재판소 1991. 7. 22.자 89헌가106 결정).

(4) 외국인

외국인의 근로3권을 인정하는 견해가 다수설이다.[05사시] 아직 대법원의 명시적 판시는 없으나, 최근에 서울고등법원은 외국인의 노동조합결성권을 인정하였다(서울고등법원 2007. 2. 1. 선고 2006누6774 판결).