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- 57. 국가배상청구권 (청구권적 기본권)
- 57.3. 국가배상청구권의 성립요건 - 공무원의 직무상 불법행위로 인한 경우
57.3.국가배상청구권의 성립요건 - 공무원의 직무상 불법행위로 인한 경우
국가배상청구권의 성립요건 - 공무원의 직무상 불법행위로 인한 경우
1. 공무원
국가배상청구에 있어서 공무원이라 함은 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원의 신분을 가진 자만이 아니라 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 모든 자를 말한다.[12법행] 따라서 공무원인지의 여부는 신분에 따르지 않고 실질적인 담당업무에 따라 판단해야 한다.[04사시] 우리나라에 주둔하고 있는 미합중국군대의 구성원, 고용원, 한국증원부대구성원(카투사) 등은 공무원에 속하지는 않지만, 이들의 공무집행 중의 행위로 피해를 받은 자도 국가배상법에 따라 한국정부에 배상을 청구할 수 있다(한미행정협정 제23조 제5항 ; 허영).
대법원 판례상 공무원인 자와 공무원이 아닌 자 ① 공무원으로 인정한 경우 ② 공무원으로 인정하지 않은 경우 |
2. 직무상 행위
(가) 직무행위의 범위
A. 학 설
직무행위의 범위와 관련하여 (ⅰ) 권력행위만을 의미한다는 협의설, (ⅱ) 권력행위 외에 관리행위를 포함한다고 보는 광의설(권영성; 다수설), (ⅲ) 권력행위와 관리행위 뿐만 아니라 직무에 관련된 사법상의 행위도 포함한다는 최광의설(김철수)이 있다. 헌법재판소는 “국가 등의 사경제적 작용에 대해서는 국가배상법이 적용되지 않는 것으로 보는 것이 학설과 판례의 일치된 입장이다”(헌법재판소 2000. 2. 24.자 99헌바17,18,19병합 결정)라고 하여 광의설의 입장이며, 대법원도 “국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외되는 것”(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결)이라고 판시하여 광의설의 입장에 서있다.[02사시]
따라서 국가 또는 지방자치단체가 사경제의 주체로 활동하였을 경우에 발생한 손해에 대해서는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용되지 않는다.[06사시]
B. 헌법재판소 판례(헌법재판소 2000. 2. 24.자 99헌바17,18,19병합 결정)
| 현재 국가배상법의 성격에 관해서는 공법설, 사법설의 대립이 있고, 따라서 국가배상책임의 성격에 관해서도 공법적 책임인지 아니면 사법적 책임인지 견해가 나뉘어져 있으며, 또한 국가배상법 제2조 소정의 직무행위의 범위에 관해서는 권력작용, 비권력적 공행정작용, 사경제적 작용 중에서 어디까지를 포함하는 것인지에 관해서 몇가지의 상이한 견해들이 있으나, 국가 등의 사경제적 작용에 대해서는 국가배상법이 적용되지 않는 것으로 보는 것이 학설과 판례의 일치된 입장이고, 연혁적으로도 세계 각국에서 국가배상책임이 인정되게 된 것은 일반 민사상 손해배상책임이 인정된 것과 그 배경 및 시기를 달리 한다. 이와 같이 국가배상사건은 그 성격에 있어서 일반 민간인, 민간단체를 상대로 하는 손해배상청구사건과는 다른 것이다. |
(나) 직무행위의 판단기준
공무원의 직무행위의 판단기준에 관하여는 주관설과 객관설(외형설)이 대립하고 있으나, 공무원의 직무행위는 직무의 집행 그 자체는 물론이고 객관적으로 직무집행으로서의 외형을 갖추고 있는 경우를 포함하여 판단하는 객관설이 다수설과 판례(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다117 판결)의 입장이다.[04행시]
| 무릇 공무원의 불법행위가 국가배상법 제2조 소정의 ‘공무원이 그 직무를 행함에 당하여’ 일어난 것인지의 여부를 판단하는 기준은 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때는 비록 그것이 실질적으로 직무집행행위라 볼 것이며, 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 이에 대한 국가의 배상책임은 부정할 수 없다(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다117 판결). |
대법원 판례에 의할 때 직무행위에 해당하는 것과 아닌 것 ① 대법원이 직무행위로 본 것 : 감방이나 소년원내의 사형(私刑), 제복을 착용한 비번인 경찰관의 강도행위, 군의 후생사업도중의 자동차사고, 상관의 명에 의한 상관의 이삿짐 운반, 훈계권 행사로서의 기합, ROTC소속차량의 그 학교 교수 장례식 참석차 운행, 시위진압 중 전경이 조경수를 짓밟는 행위, 운전을 임무로 하지 않은 군인이 군복을 입고 군용차량을 불법운전한 경우 ② 대법원이 직무행위로 보지 않은 것 : 군인 휴식 중의 비둘기사냥, 개인적 원한에 의한 총기사고, 가솔린불법처분 중 발화, 상사 기합에 격하여 총기난사, 권총으로 서로 장난 중의 오발사고, 결혼식 참석을 위한 군용차 운행 |
공무를 위탁 받아 업무를 수행하던 자가 위탁 받은 업무의 범위를 넘어 직무수행 중 발생한 손해에 대한 책임(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결) [06사시] ① 국가배상법 제2조 소정의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. ② 피고가 ‘교통할아버지 봉사활동’ 계획을 수립한 다음 관할 동장으로 하여금 ‘교통할아버지’ 봉사원을 선정하게 하여 그들에게 활동시간과 장소까지 지정해 주면서 그 활동시간에 비례한 수당을 지급하고 그 활동에 필요한 모자, 완장 등 물품을 공급함으로써, 피고의 복지행정업무에 해당하는 어린이 보호, 교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 이를 집행하게 하였다면 ‘교통할아버지’ 활동을 하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조에 규정된 지방자치단체의 ‘공무원’이라고 봄이 상당하다. ③ 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외되는 것이며, 국가배상법 제2조 제1항 소정의 ‘직무를 집행함에 당하여’라 함은 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위에 속하지 않는다 하더라도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 할 것이다. ④ 지방자치단체가 ‘교통할아버지 봉사활동 계획’을 수립한 후 관할 동장으로 하여금 ‘교통할아버지’를 선정하게 하여 어린이 보호, 교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 집행하게 하던 중 ‘교통할아버지’로 선정된 노인이 위탁받은 업무 범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우, 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다. |
(다) 입법행위의 포함여부
① 공권력의 행사에 입법행위가 포함되는 것이냐에 대하여 적극설(김철수)과 소극설(대법원)이 대립한다.
② 대법원은 ｢우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 갖가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다｣라고 판시하여 소극적인 입장이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결).
3. 불법행위
(가) 공무원의 고의나 과실
A. 의의
공무원의 불법행위란 공무원의 직무상 고의나 과실에 의한 행위를 말한다. 이때 “공무원의 직무상 과실”은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결).
국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 국가배상법 제2조 제1항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부(헌법재판소 2015. 4. 30.자 2013헌바395 결정)…합헌결정 헌법상 국가배상청구권은 청구권적 기본권으로서, 그 요건인 ‘불법행위’는 법률에서 구체적으로 형성할 수 있는 개념이라 할 것이다. |
B. 공무원의 고의․과실에 대한 사례
| 법령에 대한 해석이 복잡․미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 학설, 판례조차 귀일하지 못하여 의의가 있는 경우에는 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 어느 한 설을 취한 결과가 대법원의 입장과 달라 결과적으로 위법한 처분이 된 경우에 그 이상의 것을 성실한 평균공무원에게 기대하기란 어려운 일이고, 이런 경우 결과책임을 지우는 법적 근거가 없는 오늘날 그 학설을 취한 처리가 공무원의 ‘과실’에 의한 것이라 할 수 없다(대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결). |
| 외교관계에관한비엔나협약이 대사관저에 대한 명도집행 뿐만 아니라 공관 내의 재산에 대한 강제집행을 직접적으로 금하고 있다고 하더라도, 협약규정 자체가 직접적으로 외국대사관과 어떠한 법률행위를 강제하는 등으로 국민의 재산권을 침해하는 것은 아니고, 협약규정의 적용을 받는 외국대사관과 어떠한 법률행위를 할 것인지의 여부는 전적으로 국민의 자유의사에 맡겨져 있다고 할 것이므로 협약규정의 적용에 의하여 어떠한 손해가 발생하였다고 하여 그것이 국가의 공권력행사로 말미암은 것이라고 볼 수 없고, 나아가 외국 대사관이 사전에 승소판결에 기한 강제집행을 거부할 의사를 명시적으로 표시하였으므로 손해가 집달관의 강제집행 거부를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 손실보상의 대상이 되지 아니하고, 또한 국가가 보상입법을 하지 아니하였다거나 집달관이 협약의 관계 규정을 내세워 강제집행을 거부하였다고 하여 이로써 불법행위가 되는 것은 아니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다16940 판결).[02사시] |
(나) 법령에 위반하여
법령위반의 의미에 관하여는 엄격한 의미의 법령위반 뿐만 아니라 인권존중, 권리남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.
4. 타인에 대한 손해의 발생
‘타인’이라 함은 가해자인 공무원과 그 위법한 직무행위에 가담한 자 이외의 모든 사람을 말한다. 이 때 헌법 제29조 제2항에 규정된 군인․군무원․경찰공무원은 여기서 말하는 타인에서 제외된다는 견해가 있다. ‘손해’라 함은 가해행위로 말미암아 야기되는 모든 불이익을 말한다. 불이익은 물질적인 것이든 정신적인 것이든 이를 불문한다. 그러나 손해발생과 공무원의 직무행위간에는 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1970. 3. 24. 선고 70다152 판결). 따라서 공무원이 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62678 판결).
| 교도소 등에 수용된 수용자들이 탈창한 경우에 탈창병들이 탈창 후 도주자금을 마련하고 신고를 막기 위하여 2차적인 범죄행위를 저지를 수 있다는 점은 충분히 예견할 수 있는 것이고, 여기에 위와 같은 의무부과 법령의 목적이나 이 사건 가해행위의 태양과 피해의 정도 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 영창에 근무하는 군인들의 그 수용자들에 대한 경계 감호와 탈창 후의 조치 등에 관한 직무상의 의무위반과 탈창병들이 탈창 후 도주자금을 마련하고 신고를 막기 위한 과정에서 저지른 이 사건 범죄행위 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62678 판결).[06사시] |
