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- 99. [일문일답] 대통령이나 국회의 '통치행위'를 사법부가 심사할 수 있는가?
99.[일문일답] 대통령이나 국회의 '통치행위'를 사법부가 심사할 수 있는가?
[일문일답] 대통령이나 국회의 '통치행위'를 사법부가 심사할 수 있는가?
1. 의의
통치행위라 함은, 국정의 기본방향이나 국가적 차원의 정책결정을 대상으로 하는 고도의 정치적 성격을 띤 행위로서 사법적 심사의 대상으로 하기에 부적합한 성질의 국가행위를 말한다(헌법재판소 1996. 2. 29.자 93헌마186 결정).
2. 주체
헌법재판소는 대통령과 국회를 통치행위의 주체로 보고 있다. 사법부는 통치행위의 주체가 될 수 없다(헌법재판소 2004. 10. 21.자 2004헌마554,566병합 결정).
3. 각국에 있어서 통치행위의 이론
① 프랑스 : 프랑스에서는 행정재판제도가 발달하여 집행부의 모든 행위가 국참사원(Comseil d' État)의 심리대상이 되었다. 그러나 고도의 정치적 성격을 띤 일련의 행위를 국참사원이 심리하기에 부적당하다는 이유로 그 심판을 거부하는 판결들이 누적되자 학자들이 통치행위라는 관념을 구성하였다. 오늘날 프랑스에서는 통치행위의 관념이 점차 축소되어가는 경향에 있지만, 대통령의 비상대권의 발동, 국민의회의 해산, 법률안의 국민투표에의 회부 등은 여전히 통치행위의 범주에 포함시키고 있다.
② 독일 : 독일은 행정소송의 열기주의를 취한 까닭에 행정재판과 관련하여 통치행위가 문제되지 않고 있다가 제2차대전 이후 행정소송이 개괄주의를 채택하면서 헌법재판의 한계와 관련하여 통치행위에 대한 논의가 이루어지기 시작하였다. O. Bachof와 같이 국민의 재판청구권을 근거로 통치행위의 관념을 부인하는 견해도 있으나 긍정설이 지배적이다.
③ 영국 : 국가의 승인이라든가 선전포고, 강화와 같은 대외적 사항에 관한 ‘국왕의 대권행사’와 ‘의회의 활동’은 사법심사의 대상에서 제외되고 있다. 다만 1957년에 국왕소추법에서 대권에 대한 유보조항을 설정함으로써 전통적인 사법심사배제의 원칙은 크게 수정되었다. 따라서 영국은 대권행사가 적정한 범위 내의 것인가는 선결문제로 심리하는 것이 보통이다.
④ 미국 : 미국에서는 Luther v. Borden 사건(1849)에서 어느 정부가 주(州)의 적법한 정부인가를 결정하는 권한은 연방의회에 있다고 판시한 이래 정치문제가 동시에 법적문제로서의 성격을 띠고 있을지라도 법원이 이를 심리·판단하지 않는다는 원칙이 판례를 통하여 확립되었다. Brenann 대법관은 Baker v. Carr 사건(1962)에서 ‘의회의원 선거구에 관한 문제’는 사법부의 심사대상이 된다고 보았다.
⑤ 일본 : 일본도 제2차 세계대전 이후 행정소송 개괄주의를 채택함으로서 통치행위가 논의되었다. 일본에서는 통치행위 긍정설이 통설·판례이다.
4. 유형(권영성)
① 절대적 통치행위 : 사법적 심사의 대상이 될 수 없는 성질의 통치행위로서, (ⅰ) 대통령이 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙이는 행위(제72조), (ⅱ) 법률안에 대한 재의요구(제53조 제2항), (ⅲ) 대통령의 일반외교에 관한 행위 등이 있다. 그러나 절대적 통치행위가 사법심사의 대상이 되지 않는다고 하여 그것이 전적으로 면책행위가 된다거나 무제한의 자유재량행위를 의미하는 것은 아니고 헌법의 제원칙에 위배될 수 없다는 것이다.
② 상대적 통치행위 : 비록 고도의 정치적 성격을 띤 집행부의 행위 중에서 사법적 심사의 대상이 되어야 할 행위를 말한다.
(ⅰ) 헌법이 국회의 승인이나 동의를 요건으로 하는 것으로서 선전포고, 강화조약의 체결, 국무총리의 임명 (ⅱ) 헌법과 법률에 그 행사절차와 요건이 구체적으로 규정되어 있는 것으로서 사면·감형·복권·영전의 수여, 계엄의 선포, 긴급명령, 긴급재정경제처분·명령, 국군의 통수 (ⅲ) 국민의 기본권보장에 중대한 영향을 미치는 것으로서 계엄의 선포, 선전포고 및 강화, 사면·감형·복권
5. 통치행위에 대한 사법심사가능 여부
헌법재판소는 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다고 한다. 다만 최근 헌법재판소는 이라크파병결정에 대한 헌법소원사건에서 사법자제론에 근거한 통치행위이론에 입각하여 헌법소원을 각하결정한 예가 있다(헌법재판소 2004. 4. 29.자 2003헌마814 결정).
① 헌법재판소의 입장
신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인(헌법재판소 2004. 10. 21.자 2004헌마554,566병합 결정 - 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인)…위헌(인용) 국가긴급권의 발동, 국군의 해외파견 등과 같이 대통령이나 국회에 의한 고도의 정치적 결단이 요구되고, 이러한 결단은 가급적 존중되어야 한다는 요청에서 사법심사를 자제할 필요가 있는 국가작용이 우리 헌법상 존재하는 것은 이를 인정할 수 있다. 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다. 신행정수도건설이나 수도이전의 문제가 정치적 성격을 가지고 있는 것은 인정할 수 있지만, 그 자체로 고도의 정치적 결단을 요하여 사법심사의 대상으로 하기에는 부적절한 문제라고까지는 할 수 없다. 대통령의 의사결정이 국민의 국민투표권을 침해한다면, 가사 위 의사결정이 고도의 정치적 결단을 요하는 행위라고 하더라도 이는 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 것으로서 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있고, 따라서 이 사건 법률의 위헌성이 대통령의 의사결정과 관련하여 문제되는 경우라도 헌법소원의 대상이 될 수 있다. |
대통령의 일반사병 이라크파병결정에 대한 헌법소원(헌법재판소 2004. 4. 29.자 2003헌마814 결정 - 일반사병이라크파병 위헌확인)…각하 [13변호사] 이 사건과 같은 외국에의 국군의 파견결정은 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안이다. 살피건대, 이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다. |
김영삼 대통령의 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령에 대한 위헌소원(헌법재판소 1996. 2. 29.자 93헌마186 결정)…각하 및 기각 [10법행] 통치행위란 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위라고 일반적으로 정의되고 있는 바, 이 사건 긴급명령이 통치행위로서 헌법재판소의 심사 대상에서 제외되는지에 관하여 살피건대, 고도의 정치적 결단에 의한 행위로서 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위의 개념을 인정할 수 있고, 대통령의 긴급재정경제명령은 일종의 국가긴급권으로서 대통령이 고도의 정치적 결단을 요하고 가급적 그 결단이 존중되어야 할 것이다. |
한미연합 군사훈련의 일종인 “2007년 전시증원연습”(헌법재판소 2009. 5. 28.자 2007헌마369 결정)…각하 한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행위에 해당된다고 보기 어렵다. |
유신헌법 제53조에 근거하여 발령된 대통령긴급조치(헌법재판소 2013. 3. 21.자 2010헌바132 결정)…위헌 유신헌법 제53조 제4항은 ‘긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다’라고 규정하고 있었다. 그러나, 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가긴급권의 행사라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있고, 이러한 사법심사 배제조항은 근대입헌주의에 대한 중대한 예외로 기본권보장 규정이나 위헌법률심판제도에 관한 규정 등 다른 헌법 조항들과 정면으로 모순·충돌되며, 현행헌법이 반성적 견지에서 긴급재정경제명령·긴급명령에 관한 규정에서 사법심사 배제 규정을 삭제하여 제소금지조항을 승계하지 아니하였으므로, 이 사건에서 유신헌법 제53조 제4항의 적용은 배제되고, 현행헌법에 따라 이 사건 긴급조치들의 위헌성을 다툴 수 있다. |
② 대법원의 입장
군사반란 및 내란행위에 의하여 정권을 장악한 후 국민투표로 헌법개정을 하였다면 그 군사반란 및 내란행위가 고도의 정치적 행위로 보아 사법심사의 대상이 되는지의 여부에 대해 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며,[14변호사] 우리나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결)고 하여 사법심사의 대상이 된다고 하였다.
계엄선포에 대한 사법심사 가능성 여부(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결) 대법원에 따르면 「계엄선포가 당연무효가 아닌 한, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비나 선포의 당·부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하다」고 한다(대판 1981.4.28, 81도874). 다만 최근에는 「대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다」고 판시한 바 있다. |
남북정상회담의 개최과정에서 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위가 통치행위로서 사법심사의 대상에서 제외 되는지 여부(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결) ① 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 통치행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부 ② 남북정상회담의 개최과정에서 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부 원심은 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 위 피고인들이 공모하여 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 위와 같이 북한측에 사업권의 대가 명목으로 4억 5,000만 달러를 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같은 이른바 헌법상 통치행위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. |
