101.1.

[법제처 유권해석] 사회복무요원이 법학전문대학원에서 수학한 경우 경고처분 등의 대상에 해당하는지 여부 등(「병역법 시행령」 제65조의3제4호 등 관련)

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[원문]

법제처 유권해석 안건번호 19-0655

법제처 회신일자 2019-12-24

1. 질의요지
사회복무요원(각주: 「병역법」 제2조제1항제10호에 따른 사회복무요원을 말하며, 이하 같음.)이 근무시간 후 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원에서 야간수업(방송통신에 의한 수업이나 원격수업이 아닌 경우를 말함)으로 수학하는 경우 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하여 경고처분(각주: 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하는 처분을 포함하며, 이하 같음.)을 해야 하는지?

※ 질의배경
  민원인은 위 질의요지에 대해 병무청에 문의하였고 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하여 경고처분 대상에 해당한다는 답변을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답
이 사안의 경우 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하므로 경고처분을 해야 합니다.

3. 이유
대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정하고 있는 「병역법」 제5조제1항제3호나목1)에서는 사회복무요원을 보충역으로 구분되는 병역으로 규정하고 있고, 같은 법 제5장제1절에서는 사회복무요원의 복무에 대해 규율하면서 그 중 제33조제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 다른 사람의 근무를 방해하거나 근무태만을 선동한 경우(제1호), 정당한 사유 없이 맡은 임무를 수행하지 아니하거나 지연하게 하는 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우(제5호) 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분을 하되 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하도록 규정하고 있으며, 해당 규정의 위임에 따른 「병역법 시행령」 제65조의3제4호에서는 「초ㆍ중등교육법」 또는 「고등교육법」 등에 따른 학교에서 수학하는 행위를 한 경우(본문)를 경고처분의 대상으로 규정하고 있습니다.  

그런데 「고등교육법」 제2조 및 제29조에서는 고등교육을 실시하는 학교의 종류 중 대학, 산업대학, 교육대학 및 원격대학(방송대학·통신대학·방송통신대학 및 사이버대학을 말함)에는 대학원을 둘 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제29조의2제1항제2호 및 제3항에서는 대학원의 종류 중 하나로 전문대학원을 규정하면서 전문대학원 중 법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 사항은 따로 법률로 정하도록 하고 있는바, 「법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원은 「고등교육법」에 따른 학교에 해당합니다.  

그리고 「병역법 시행령」 제65조의3제4호 단서에서는 근무시간 후에 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 행위를 「병역법」 제33조제2항제5호에 따른 경고처분 대상에서 제외되어 허용되는 행위로 규정하고 있는데, 해당 규정은 근무시간 후에 수학하는 것을 방법의 제한 없이 모두 허용한 것이 아니고 근무에 지장이 없다고 인정되는 방송통신에 의한 수업이나 원격수업으로 수학하는 방법으로 제한하여 예외적으로 허용(각주: 2004. 2. 9. 대통령령 제18273호로 일부개정되어 2004. 2. 9. 시행된 「병역법 시행령」 개정이유ㆍ주요내용 참조)한 것입니다.  

따라서 사회복무요원이 「병역법 시행령」 제65조의3제4호 단서에서 규정한 방법 외의 방법으로 수학하는 경우는 근무시간 후라 하더라도 「병역법」 제33조제2항제5호 및 같은 법 시행령 제65조의3제4호에 해당하므로 경고처분을 해야 합니다.

<관계 법령>

(생략, 후술)

※ 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

법제처 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.

또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.

아울러「헌법」제 101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례'가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.