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혼인의 성립요건

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1. 실질적 요건 : 당사자간에 혼인의사의 합치

① 혼인의사에는 법률상 혼인관계를 형성하려는 의사가 포함되어야 한다. 판례는 “당사자 사이에 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 해석하여야 한다(대판 1996.11.22. 96도2049)”고 하여, 가장혼인을 무효라고 하고 있다.

② 혼인의 합의는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 공무원에게 혼인을 신고할 때에도 존재하여야 한다(83므28). 혼인신고서를 제출하기 이전에 일방이 의사무능력상태가 되었거나 혼인의사를 철회하였다면 혼인신고서가 제출되어 수리되었더라도 혼인의사의 합치는 없는 것이 된다(대판 1996.6.28. 94므1089).

[판례] ① 일단 의사의 합치 아래 유효하게 신고서를 작성하였더라도 그 제출 전에 일방이 타방에 대하여 또는 그 제출을 타인에게 의뢰하였다면 그 사람에게 혼인의사를 철회한 경우나 호적공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우에는 혼인의 의사합치가 없다고 할 것이므로 그 신고서가 제출되었더라도 그 혼인은 무효이다(대판 1983.12.27. 83므28).

② 혼례식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 일방이 뇌졸중으로 혼수상태에 빠져 있는 사이에 혼인신고가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 위 신고에 의한 혼인은 무효이다(대판 1996.6.28. 94므1089).

③ 혼인신고 당시에는 피해자가 피고인과의 동거관계를 청산하고 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피하여 왔다면 당초에는 피해자와 사실혼관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는 설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장이 미리 찍혀 있었다 하더라도 사문서위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다 할 것이다(대판 1987.4.11. 87도399).

③ 혼인의사는 그 성질상 조건 또는 기한을 붙일 수 없기 때문에 조건부․기한부 혼인은 무효이다.

④ 혼인의 합의에 동거의 합의까지 포함되는 것인지 문제가 된다. 이에 관하여 판례는 “청구인과 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산한 피청구인이 청구인의 본처가 사망하자 청구인에게 혼인신고를 요구하여, 청구인이 이를 승낙하고 혼인신고를 하도록 딸에게 교부한 인장을 피청구인이 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이 사건 혼인신고를 한 것이라면, 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없다(대판 1990.12.26. 90므293)”고 하여 반드시 동거의 합의를 요하지 않는다고 판시하였다.

2. 형식적 요건 : 신고

① 제812조 제1항에 ‘효력이 생긴다’고 하고 있으나, 신고는 단순한 효력발생요건이 아니라, 그에 의해 부부관계 및 친족관계를 형성하게 하는 창설적인 것이며 혼인의 성립을 위해 요구되는 성립요건이라는 것이 통설․판례(대판 1959.2.19. 4290민상749)이다.

② 제812조 제2항은 혼인의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하도록 하고 있지만, 가족관계등록법은 말로도 신고할 수 있도록 하고 있다.

③ 외국에 있는 본국민 사이의 혼인은 그 외국에 주재하는 대사․공사 또는 영사에게 신고할 수 있으며, 신고를 수리한 대사․공사 또는 영사는 지체 없이 그 신고서류를 본국의 등록기준지를 관할하는 가족관계등록관서에 송부하여야 한다. 우리나라 사람들이 혼인 거행지인 외국의 법령에 따른 혼인신고를 마친 경우에도 그 혼인은 유효하고(대판 1991.12.10. 91므535), 그 이후에 당사자가 가족관계등록법에 따라 혼인신고를 한 경우 이는 창설적 신고가 아니라 이미 유효하게 성립한 혼인에 관한 보고적 신고가 된다(대판 1994.6.28. 94므413).

④ 혼인신고의 수리 : 혼인이 민법규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 혼인신고를 수리하여야 한다(제813조).

⑤ 혼인은 가족관계등록 사무를 담당하는 공무원이 그 신고를 수리함으로써 유효하게 성립하는 것이므로, 가족관계등록부에 기록되는 것은 혼인 성립의 유효 요건이 아니다(대판 1991.12.10. 91므344).