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친권의 제한

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1. 재산관리권의 제한

① 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못한다(제918조 제1항). 이 경우 제3자가 그 재산관리인을 지정하지 아니한 때 또는 제3자가 지정한 관리인의 권한이 소멸하거나 관리인을 개임할 필요가 있는 경우에 제3자가 다시 관리인을 지정하지 아니한 때에는 법원은 재산의 수여를 받은 자 또는 친족의 청구에 의하여 관리인을 선임한다(제918조 제2항․제3항).

② 자의 재산관리인에 대해서는 부재자재산관리인의 직무(제24조 제1항․제2항․제4항), 부재자재산관리인의 권한(제25조 전단), 부재자재산관리인의 담보제공 및 보수(제24조 제1항․제2항)의 규정이 준용된다(제918조 제3항). 따라서 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 하고(제24조 제1항), 법원은 재산보존을 위해 필요한 처분을 재산관리인에게 명할 수 있다(제24조 제2항). 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다(제24조 제4항). 재산관리인의 권한은 보존․이용․개량행위에 한정된다(제25조). 법원은 재산관리인으로 하여금 상당한 담보를 제공하게 할 수 있고(제26조 제1항), 관리대상재산으로서 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 수 있다(제26조 제2항).

2. 대리권의 제한

① 친권자가 자에게 처분을 허락한 재산(제6조), 영업을 허락한 경우의 영업재산(제8조), 제3자가 무상으로 자녀에게 재산을 수여하면서 친권자의 관리를 배제한 재산(제918조 제1항) 등에 대해서는 친권자의 대리권이 인정되지 않는다. 그 외에도, 개별법령에서 친권자의 대리권을 제한하는 경우가 있다.

② 자의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위 : 친권자의 대리행위가 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 것인 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제920조 단서). 본인의 동의없이 대리행위를 한 경우에는 무권대리가 된다.

3. 이해상반행위와 친권의 제한

(1) 이해상반행위의 의의

① 이해상반행위란, 친권자에게 이익이 되고 그 자에게는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 일방 자를 위해서는 이익이 되고 친권에 복종하는 다른 자를 위해서는 불이익이 되는 모든 행위를 말한다.

제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(88다카28044).

② 계약뿐만 아니라 동의나 소송행위도 이해상반행위가 될 수 있고, 재산법상의 법률행위뿐만 아니라 신분행위도 이해상반행위가 될 수 있다.

(2) ‘이해상반’의 판단

판례는 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니며(2001다65960), 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다고 한다(96다10270).

[판례] ① 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 이해상반된 행위에 포함된다(대판 1970.7.27. 71다1113).

② 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 ‘이해상반되는 행위’에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다(대판 1993.3.9. 92다18481).

③ 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 그 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위는 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다(대판 2002.1.11. 2001다65960).

④ 친권자가 미성년자인 자 일방을 위하여 차금함에 있어서 다른 미성년자인 자 소유 부동산에 저당권을 설정하는 행위는 이해상반행위에 해당하지만, 자기의 친권에 복종하지 아니하는 자의 채무를 담보하기 위하여 미성년인 다른 자의 법정대리인으로서 그 소유의 부동산에 저당권을 설정하였다 하여도 이는 민법 제921조 제2항에서 말하는 이해상반행위에 해당하지 아니한다(대판 1976.3.9. 75다2340).

⑤ 을의 친권자이고 공동재산상속인인 갑이 공동상속인이고 미성년자인 을, 내, 정의 친권자로서 갑 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 위 3인을 대리하여 성년의 자인 무를 위하여 재산상속을 포기한 행위는 친권자인 갑과 을 사이에 혹은 을과 다른 미성년자인 병, 정 사이에 이해상반되는 행위라고 할 수 없다(대판 1989.9.12. 88다카28044).

⑥ 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다(대판 1998.4.10. 97다4005).

⑦ 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 ‘법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위’라고 볼 수는 없다(대판 1991.11.26. 91다32466).

⑧ 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(子)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(대판 1996.11.22. 96다10270).

(3) 특별대리인의 선임

① 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 하며(제921조 제1항), 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(제921조 제2항). 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 한다(96다1139).

② 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다(96다1139).

[판례] 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다(대판 1994.9.9. 94다6680).