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친권의 내용

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1. 子의 신분에 관한 권리․의무

(1) 보호․교양의무

① 보호의무 : 친권자는 자를 보호하고 교양할 의무가 있다(제913조).

② 교양의무 : 친권자는 자를 부양할 의무를 진다. 이는 제974조의 친족간의 부양의무로서 인정되는 것이 아니라 제913조에 의해 인정되는 것이다.

③ 비용부담 : 보호․교양 및 부양에 필요한 비용은 부부공동생활에서의 공동비용부담원칙(제833조)에 따라, 특별한 약정이 없으면 부모가 공동으로 부담하여야 한다.

④ 자의 불법행위에 대한 책임 : 친권자는 자에 대한 보호․교양의무가 있으므로, 자의 불법행위에 대해 책임을 져야 한다. 즉, ㉠ 친권자는 책임능력이 없는 자의 불법행위에 대해 제755조에 의해 감독의무자로서 손해배상책임을 지며, ㉡ 자가 책임능력이 있는 경우에도 손해발생이 친권자의 감독의무위반과 인과관계가 있으면 제750조에 의해 손해배상책임을 진다.

(2) 거소지정권

자는 친권자의 지정한 장소에 거주하여야 한다(제914조).

(3) 자의 인도청구권

① 의사능력이 없는 자가 억류되어 있는 경우에 친권자는 그 자의 인도를 청구할 수 있다.

② 유아의 인도에 대한 강제 : 유아의 인도를 어떻게 강제해야 하는지가 문제될 수 있는데, 가사소송법은 유아의 인도를 명하였음에도 이를 따르지 않은 경우에는 과태료를 부과할 수 있고, 그 제재를 받고도 유아를 인도하지 않은 경우에는 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 감치를 명할 수 있도록 하고 있다(동법 제64조 제1항․제67조 제1항․제68조 제1항 제2호). 즉, 유아의 인도는 간접강제에 의해 강제하게 된다.

(4) 징계권 규정의 삭제

① 구법상 친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있었으나(제915조) 개정법에서는 아동학대 가해자인 친권자의 항변사유로 이용되는 등 아동학대를 정당화하는 데 악용될 소지가 지적되어온 것을 반영하여 징계권 규정을 삭제함으로써 아동학대를 방지하고 아동의 권리와 인권을 보호할 필요성에 따라 이를 삭제하였다.

(5) 신분상 행위의 대리권과 동의권

① 신분행위에 대해 대리권이 인정되는 경우로는 부모의 일방이 친생부인의 소의 피고가 되는 경우(제847조), 부모의 일방이 제기하는 인지청구(제863조), 13세 미만자가 양자가 되는 경우의 대낙(제869조 제2항), 미성년자가 양친이 된 경우의 입양의 취소(제885조), 13세 미만인 양자의 파양청구(제906조 제1항), 13세 미만자가 친양자가 되는 경우의 입양의 대낙(제908조의2 제1항 제5호), 자의 친권의 대행(제910조) 등이 있다.

② 신분행위에 대한 동의권에는 약혼의 동의권(제801조), 혼인의 동의권(제808조), 양자가 되는 것에 대한 동의권(제870조․제871조), 친양자가 되는 것에 대한 동의권(제908조의2 제1항 3호) 등이 있는데, 이는 친권자의 자격에 의해서가 아니라 부모의 자격에 의해 인정되는 권리이다.

(6) 자의 친권의 행사(제910조)

친권자는 그 친권에 따르는 자에 갈음하여 그 자에 대한 친권을 행사한다(제910조). 미성년자도 혼인한 경우에는 성년의제가 되므로 그 자에 대한 친권을 스스로 행사하며, 혼인 후 이혼 또는 혼인의 취소에 의해 혼인이 해소되더라도 그 친권은 소멸하지 않는다. 따라서 제910조는 자가 법률혼을 이루지 못하고 부모가 된 경우에 적용되게 된다.

2. 자의 재산에 관한 권리․의무

(1) 재산관리권

(가) 자의 특유재산에 대한 재산관리

① 자가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 관리한다(제916조).

② 주의의무 : 친권자가 그 자에 대한 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다(제922조). 여기서의 ‘자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의’의 의무는 선량한 관리자의 주의의무 보다는 낮은 정도의 주의의무이며, 이를 위반한 경우에 구체적 과실이 있다고 한다(통설). 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의의무에 위반하여 자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 불법행위책임을 질 수 있고, 재산관리권 상실의 사유가 될 수 있다(제925조).

(나) 재산관리의 종료

① 친권의 소멸․상실이나 재산관리권의 사퇴에 의해 재산관리권은 소멸하며, 재산관리는 종료한다.

② 재산관리의 종료에 있어서는 위임종료시의 긴급처리(제691조)와 위임종료사유의 통지(제692조)의 규정이 준용된다(제919조). 따라서 재산관리권이 소멸하였더라도 급박한 사정이 있는 때에는 자 또는 그 상속인이나 법정대리인이 재산관리를 할 수 있을 때까지 재산관리를 계속하여야 하고(제691조), 재산관리의 종료는 이를 자 또는 그 법정대리인에게 통지하거나 자 또는 법정대리인이 이를 안 때가 아니면 이로써 자에게 대항하지 못한다(제692조).

(다) 재산관리의 계산

① 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다(제923조 제1항). 이 경우에는 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육․재산관리의 비용과 상계한 것으로 본다(제923조 제2항 본문). 양육․재산관리의 비용과 상계하고 남는 과실은 자에게 반환하여야 한다.

② 무상으로 자에게 재산을 수여한 제3자가 반대의 의사를 표시한 경우에 그 재산에 대해서는 수취한 과실과 자의 양육․재산관리의 비용을 상계하지 못한다(제923조 제2항 단서).

(2) 재산상 행위의 대리권․동의권․허락권

(가) 대리권

① 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다(제920조).

② 공동대리에 관한 특칙 : 부모는 공동으로 친권을 행사해야 하므로(제909조 제2항 본문) 부모 일방의 결정에 의해 대리한 경우에는 무권대리가 된다. 다만, 민법은 그것이 공동명의에 의한 것이었던 경우에는 거래안전 보호를 위해서 그 효력을 인정하고 있다. 즉, 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리한 때에는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 그 효력이 있다(제920조의2 본문). 그러나 상대방이 악의인 때에는 그러하지 아니하다(제920조의2 단서).

③ 대리권남용이론 : 판례는 “진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다 하겠으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다(86다카1004)”고 하여, 제107조 제1항 단서 유추적용설을 취하고 있다. 판례는 친권자의 대리권남용에 대해서도 “법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게 미치지 않는다고 해석함이 타당하다(2011다64669)”고 하였다. 단, 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 같은 조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장․증명책임은 무효를 주장하는 자에게 있다.

④ 대리권의 남용과 이해상반행위 : 판례는 친권자가 자를 대리하는 법률행위는 친권자와 자 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 하므로, 이와 같이 친권자가 자를 대리하여 행한 자 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다고 한다(2008다73731).

⑤ 법정대리의 표현대리 : 판례는 “민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 피한정후견인에게 그 효력이 미친다(97다3828)”고 하여 제한능력자의 법정대리에 대하여 제126조의 적용을 긍정하였고, “대리권 소멸 후의 표현대리에 관한 민법 제129조는 이 사건과 같은 법정대리인의 대리권 소멸에 관하여서도 그 적용이 있는 것이라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고의 모친 정씨에 의한 이 사건 토지의 매매를 대리권 소멸 후의 표현대리에 문의하여 그 효력이 원고에게 미치는 것이라고 판시한 원심의 조치에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(74다1199)”고 하여 제한능력자의 법정대리에 대하여 제129조의 적용도 긍정한 바 있다.

(나) 동의권

친권자는 미성년자의 재산상의 행위에 대하여 동의권을 가지며(제5조 제1항), 미성년자가 법정대리인인 친권자의 동의없이 법률행위를 한 경우에는 이를 취소할 수 있다(제8조 제1항).

(다) 영업허락권

법정대리인인 친권자는 미성년자인 자로 하여금 특정한 영업을 하도록 허락할 수 있다(제8조 제1항). 친권자는 영업의 허락을 취소 또는 제한할 수 있으나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제8조 제2항).

(3) 대리권․재산관리권의 상실과 사퇴

(가) 대리권․재산관리권의 상실

가정법원은 법정대리인인 친권자가 부적당한 권리로 인하여 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우에는 자의 친족의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수 있다(제925조).

(나) 대리권․재산관리권의 사퇴

법정대리인인 친권자는 정당한 이유가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 법률행위의 대리권과 재산관리권을 사퇴할 수 있다(제927조 제1항).

(다) 대리권․재산관리권 상실․사퇴의 효과

① 대리권․재산관리권의 소멸 : 법정대리인인 친권자의 대리권․재산관리권은 소멸한다.

② 후견의 개시 : 공동친권자 모두가 대리권․재산관리권을 상실하거나 사퇴한 경우에는 후견이 개시된다(제928조). 가정법원은 대리권․재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다(제932조 제2항). 친권자가 대리권․재산관리권을 사퇴한 경우에는 지체 없이 가정법원에 미성년후견인의 선임을 청구하여야 한다(제932조 제3항).

③ 단독친권자의 대리권․재산관리권 상실․사퇴에 따른 친권자 지정 또는 후견의 개시 : 단독 친권자로 정해진 부모의 일방이 대리권․재산관리권을 상실하거나 사퇴한 경우에는 새로이 친권자를 지정하거나 미성년후견인을 선임한다(제927조의2 제1항 본문․제908조의2). 이때 새로 정해진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 미성년자의 재산에 관한 행위에 한정된다(제927조의2 제1항 단서).

④ 유언에 의한 후견인 지정의 배제 : 대리권․재산관리권을 상실․사퇴한 친권자는 유언으로 후견인을 지정하지 못한다(제931조 제1항 단서).

(4) 대리권․재산관리권의 회복

① 상실한 대리권․재산관리권의 회복 : 대리권․재산관리권 상실의 원인이 소멸한 때에는 법원은 본인 또는 그 친족의 청구에 의하여 실권의 회복을 선고할 수 있다(제926조).

② 사퇴한 대리권․재산관리권의 회복 : 대리권․재산관리권의 사퇴의 사유가 소멸한 때에는 그 친권자는 법원의 허가를 얻어 사퇴한 권리를 회복할 수 있다(제927조 제2항).

③ 단독친권자의 대리권․재산관리권의 상실․사퇴 후 회복에 따른 친권자의 지정 : 단독친권자로 정해진 부모의 일방의 대리권․재산관리권 상실․사퇴에 따라 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임된 후 단독친권자였던 부 또는 모, 양부모 일방 또는 쌍방에게 실권의 회복이 선고되거나 사퇴한 권리를 회복한 경우에는 그 부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족의 청구에 의하여 친권자를 새로 지정할 수 있다(제927조의2 제2항).