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친권과 친권자의 유형

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친권이란, 미성년의 자를 보호․양육․감독할 수 있는 부모의 권한을 말한다. 미성년의 자에 대해서는 보호․양육․감독이 필요하므로 그의 부모가 친권에 의해 보호․양육․감독을 하도록 하는 것이다.

친권자란 친권을 보유한 자로서의 아래의 유형이 있다. 

1. 혼생자의 친권자

① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다(제909조 제1항 1문).

② 친권 공동행사의 원칙 : 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다(제909조 제2항 본문). 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다(제909조 제2항 단서).

③ 부모 일방이 친권을 행사할 수 없는 경우 : 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다(제909조 제3항).

2. 혼인 외의 자의 친권자

(1) 혼인 외의 자가 인지되지 않은 경우

혼인 외의 자가 부에 의해 인지되지 않은 경우에는 법률상 부자관계는 인정되지 않으므로 모가 친권자가 된다.

(2) 혼인 외의 자가 인지된 경우

① 혼인 외의 자가 인지된 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다(제909조 제4항 본문). 다만, 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항 단서). 인지청구의 소에 의한 강제인지의 경우에는 가정법원이 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항).

② 가정법원이 친권자를 지정함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다(제912조 제2항 1문). 이를 위하여 가정법원은 관련 분야의 전문가나 사회복지기관으로부터 자문을 받을 수 있다(제912조 제2항 2문).

(3) 단독친권자의 사망 등에 따른 친권자의 지정 또는 미성년후견인의 선임

단독친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망하거나, 친권상실의 선고를 받거나, 대리권․재산관리권을 상실․사퇴하거나, 소재불명 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 민법은 가정법원의 심판을 거쳐 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정하거나 미성년후견인을 선임하도록 하고 있다. 2011년 민법개정 이전에는 생존하는 부 또는 모가 자동적으로 친권자가 되는 것으로 해석될 수 있었으나(94다1302 참조), 친권자로 지정되지 않은 생존하는 부 또는 모가 친권자로서 적합하지 않거나 친권을 행사하기 어려운 사정이 있을 수 있으므로, 가정법원의 심판을 거쳐 생존하는 부 또는 모를 친권자로 하거나 후견을 개시하도록 한 것이다.

① 단독친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망하거나, 친권상실의 선고를 받거나, 대리권․재산관리권을 상실․사퇴하거나, 소재불명 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날로부터 1개월, 그 사실이 발생한 날부터 6개월 내에 기정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(제909조의2 제2항․제927조의2 제1항).

② 그러한 지정청구가 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다(제909조의2 제3항 1문․제927조의2 제1항). 이 경우 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 소재를 모르거나 그가 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우를 제외하고는 그에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(제909조의2 제3항 2문․제927조의2 제1항).

③ 가정법원은 친권자 지정 청구나 후견인 선임 청구가 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방의 양육의사 및 양육능력, 청구 동기, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 아니하다고 인정하면 청구를 기각할 수 있으며, 이 경우 가정법원은 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정하여야 한다(제909조의2 제4항․제927조의2 제1항).

④ 단독친권자의 사망에 따라 후견인이 선임된 경우라도 가정법원은 미성년후견인 선임 후 양육상황이나 양육능력의 변동, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 수 있다(제909조의2 제6항).

⑤ 단독친권자로 정하여진 부모 일방의 대리권․재산관리권 상실․사퇴에 따라 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 미성년자의 재산에 관한 행위에 한정된다(제927조의2 제1항 단서).

⑥ 단독친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망하거나, 친권상실의 선고를 받거나, 대리권․재산관리권을 상실․사퇴하거나, 소재불명 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다(제909의2 제5항 1문․제927의2 제1항). 단독친권자의 사망 등의 경우에 가정법원이 친권자를 새로이 지정하거나 후견인을 선임하게 되는데, 그 지정․선임 때까지는 자녀에게 법정대리인이 없는 공백 상태가 생기게 되므로 그 지정․선임 때까지 임시로 법정대리인의 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있도록 하는 것이다. 이 경우 그 임무를 대행할 사람에 대하여는 부재자재산관리인의 권한을 넘은 행위에 관한 제25조 및 가정법원의 후견사무 처분에 관한 제954조를 준용한다(제909조의2 제5항 2문․제927조의2 제1항).

(4) 단독친권자의 실권회복 등에 따른 친권자의 재지정

단독친권자가 친권상실의 선고를 받거나, 대리권․재산관리권을 상실․사퇴하거나, 소재불명 등으로 친권을 행사할 수 없게 되어 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정하거나 미성년후견인이 선임된 후 단독친권자였던 부 또는 모, 양부모 일방 또는 쌍방이 실권을 회복하거나 사퇴한 권리를 회복하거나 소재불명에서 발견되는 등으로 친권을 행사할 수 있게 된 경우에는 그 부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족의 청구에 의하여 친권자를 새로 지정할 수 있다(제927의2 제2항).

3. 양자의 친권자

① 양자의 경우에는 양부모가 친권자가 된다(제909조 제1항 2문). 친양자도 부부의 혼인 중 출생자로 간주되므로(제908조의3 제1항), 양부모가 친권자가 된다.

② 양부모가 모두 사망한 경우 친권자의 지정 또는 미성년후견인의 선임 : 양부모가 모두 사망한 경우 및 입양취소․파양의 경우에 가정법원의 심판에 의해서 친생부모 일방 또는 쌍방이 친권자가 될 수 있다.

③ 양부모가 모두 사망한 경우에는 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 양부모가 모두 사망한 날부터 6개월 내에 가정법원에 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(제909조의2 제2항 본문).

④ 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 친생부모를 다시 친권자로 지정하는 것이 아니며(제909조의2 제2항 단서), 미성년후견이 개시된다.

4. 혼인 해소 후의 친권자

① 부모가 협의에 의해 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다(제909조 제4항 본문). 다만, 부모의 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항 단서). 재판상 이혼과 혼인의 취소의 경우에는 가정법원이 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항). 가정법원이 친권자를 지정함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다(제912조 제2항 1문). 가정법원은 관련 분야의 전문가나 사회복지기관으로부터 자문을 받을 수 있다(제923조 제2항 2문).

② 단독친권자의 사망 등에 따른 친권자의 지정 또는 미성년후견인의 선임 : 단독친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망하거나, 친권상실의 선고를 받거나, 대리권․재산관리권을 상실․사퇴하거나, 소재불명 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 그 사실이 발생할 날부터 6개월 내에 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(제909조의2 제1항․제927조의2 제1항).

5. 친권자의 변경

① 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다(제909조 제6항).

② 친권자의 변경은 가정법원의 조정 또는 심판에 의해서 하여야 하며, 부모의 협의만으로 친권자를 변경할 수는 없다. 친권자의 변경은 마류 비송사건으로 조정을 거쳐야 한다(가사소송법 제50조).