62.

인지의 효과

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

(1) 소급효

父가 신고하는 임의인지의 경우에는 신고의 수리시에, 유언에 의한 임의인지의 경우에는 유언자가 사망한 시점에, 강제인지의 경우에는 인지판결의 확정시점에 인지의 효력이 발생한다. 효력발생시점은 신고 수리시 등이지만, 인지의 효과는 그 子의 출생시에 소급한다(제860조 본문). 즉, 출생시부터 인지자의 子였던 것으로 취급된다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다(제860조 단서).

[판례] 인지를 요하지 아니하는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다. 이는 비록 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 그 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정 등으로 비로소 명백히 밝혀졌다 하더라도 마찬가지이다(대판 2018.6.19. 2018다1049).

(2) 상속권의 소급

① 인지에 의해 피인지자는 출생시부터 상속인이었던 것이 된다. 다만, 상속된 재산이 제3자에게 처분된 경우에는 그 제3자는 제860조 단서에 의해 보호된다. 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다(제1014조).

② 후순위상속인과 제860조 단서 : 후순위상속인이 상속을 한 이후에 인지에 의해 선순위상속인이 확정된 경우, 그 후순위상속인을 인지의 소급효에 의해 보호되는 제860조 단서의 ‘제3자’에 해당하는 것으로 볼 것인지가 문제된다.

[판례] 피인지자 등보다 후순위의 상속인은 표현상속인에 지나지 않고 그 상속이 제860조 단서에 의해 보호되지도 않았으므로, 후순위상속인이 피인지자 등의 인지 또는 재판이 확정되기 이전에 재산분할을 한 경우에는 그 분할은 무효가 된다(대판 1974.2.26. 72다1739).

(3) 피인지자의 姓과 本

민법은 子의 姓과 本을 父를 따르는 것을 원칙으로 하고 있으므로(제781조 제1항 본문), 그에 의한다면 子가 인지된 경우 父의 姓과 本을 따라야 하는 것이 된다. 그러나 혼인 외의 子를 父가 인지하였으나 여전히 母가 단독으로 양육하는 경우 등에 父의 姓과 本을 따르도록 강요하는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하는 것이 될 수 있다(2003헌가). 이에 민법은 혼인 외의 출생자가 인지된 경우 子는 부모의 협의에 따라 종전의 姓과 本을 계속 사용할 수 있고, 부모가 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 子는 법원의 허가를 받아 종전의 姓과 本을 계속 사용할 수 있도록 하고 있다(제781조 제5항).

(4) 피인지자의 친권자

① 혼인 외의 子가 인지된 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다(제909조 제4항 본문). 임의인지의 경우에는, 협의이혼의 경우와 마찬가지로, 절차상 가정법원이 직권으로 친권자를 지정할 수는 없다. 강제인지의 경우에는 가정법원이 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항).

② 부모의 협의가 子의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항 단서). 임의인지의 경우에는 절차상 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정할 수는 없다.

(5) 인지와 子의 양육

子의 양육과 면접교섭은 이혼에서와 같다(제864조의2․제837조․제837조의2).

한편, 인지의 효력은 소급하므로 子는 출생한 때부터 부양을 받을 권리가 있고 양육비는 부모가 분담하여야 하므로, 母가 父에 대하여 그때까지 지출한 父의 부담액을 부당이득으로서 반환 청구할 수 있는지가 문제되는데, 판례는 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하였던 경우에 그 부모 일방의 타방에 대한 과거의 양육비분담청구를 긍정하는 입장이므로(92스21), 이 또한 긍정하게 될 것이다. 인지 이전에 父가 母에게 양육비 지급을 약정하였던 경우에도 그에 의해 청구할 수 있음은 물론이다(87므59).