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자유형(징역ㆍ금고ㆍ구류)의 판결선고 전에 구금되어 있었던 경우에는? - 미결구금일수의 산입

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(대판 1983.12.27, 83도2378)

원심에서 제1심 판결을 파기자판한 경우에는 피고인에 대한 원심미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것인즉 원심이 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치는 정당하다.

(대판 1996.1.26, 95도2263)

미결구금일수가 법정통산되는 경우 법정통산될 일수보다 적은 일수를 산입한 판결의 효력에는 법정통산의 경우에 항소심이 그 법정통산될 일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 주문에서 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미 없는 조치에 불과하고 이로 말미암아 법정통산이 배제되는 것은 아니다.

피고인ㆍ검사 쌍방 상소의 경우, 미결구금일수 산입(대판 1995.2.28, 94도2880)

피고인이 검사와 같이 상소한 경우에는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 상소 후의 미결구금일수는 전부가 당연히 산입되고, 형법 제57조는 형사소송법 제482조에 의하여 법정통산이 되지 않는 경우에 한하여 비로소 적용된다.

(대판 1998.11.27, 98오2)

항소심에서 항소기각의 결정을 하는 경우에도 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 한다.

 (대판 2002.6.20, 2002도807 전원합의체결정)

형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 나머지 일부에 대하여는 무죄를 선고하였고 그 중 유죄 부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는 원심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄 부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄 부분뿐 아니라 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는 것이므로 쌍방의 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되기 전까지는 검사의 상고로 인하여 유죄 부분과 무죄 부 분이 모두 파가될 가능성을 내포하고 있어 두 부분은 서로 밀접하게 관련되어 있고, 따라서 검사의 상고가 이유 있는지 여부를 가리기 전에는 유죄 부분에 대한 피고인의 상고만을 분리하여 기각할 수 없어, 상고심의 미결구금이 오로지 피고인의 책임으로 돌릴 사유로 인하여 생긴 것이라고는 할 수 없다고 할 것이니, 이러한 경우 법문의 문언대로 당연히 형사소송법 제482조 제1항 제1호의 ‘검사가 상소를 제기한 때’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하는 경우에 있어서도 상고제기 후의 판결선고 전의 구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 그 전부가 본형에 산입되는 것이라 할 것이다.

(대판 1988.7.26, 88도841)

① 검사는 무죄부분에 대하여만 항소를 제기하고 피고인은 항소를 하지 않아 유죄부분은 확정되고 무죄부분만이 항소심에 계속되게 되었는데도 항소심이 제1심판결 모두를 파기하여 그 공소사실 전부를 유죄로 인정함으로써 이미 확정된 유죄부분까지를 심리판단한 위법이 있다고 한 사례

② 피고인이 원래 위증교사죄로 구속이 되었다가 항소심에 이르러 다른 별개의 사건과 병합심리되어 상고심에 이르게 된 경우 병합심리후에 있어서는 위 위증교사의 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 미결구금일수는 구속영장이 발부되지 아니한 나머지 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있고, 이는 형평의 관념상 형사소송법 제482조 제1항 소정의 사유가 있어 법정통산을 하는 경우에도 그대로 적용된다.

③ 위의 경우 피고인에게 구속영장이 발부된 위증교사의 부분에 대하여는 피고인의 상고가 기각되고 나머지 범죄사실에 대한 부분은 원심판결이 파기되는 경우라면 이 경우에도 피고인의 이익을 위하여 상고후의 미결구금일수는 법정통산되어야 한다.

(대판 2007.4.13, 2007도943)

공소제기 전부터 계속 구금되어 있던 피고인에 대하여 항소심이 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하면서 형법 제57조에 의하여 항소심판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고, 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 것은 위법하다.

(대판 1993.11.26, 93도2505)

제1심 판결이 피고인의 판결선고 전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 아니하였다 하더라도 이는 판결법원의 재량에 속하는 사항이므로, 거기에 형법 제57조의 해석 적용을 그르친 잘못이 있다 할 수 없다. 
법원의 재량에 의하여 판결선고 전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한 형법 제57조의 규정이 헌법상의 평등원칙이나 피고인에 대한 무죄추정의 원칙 또는 재판을 받을 권리의 보장에 관한 원칙 등에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

일부산입설의 입장

① 판결 선고 전 구금일수의 전부를 본형에 산입하면서 판결에서 그 산입일수를 명시하지 않고 단지 그 전부를 산입한다고만 표시하더라도 구금일수의 일부를 산입하는 경우와는 달리 형의 집행단계에서 소송기록을 통하여 그 산입의 범위가 충분히 확정되므로 이 때문에 판결주문의 내용이 명확하지 아니 하다거나 또는 형사소송법 제321조 제2항에 위배되어 위법하다고 말할 수는 없다(대판1999.4.15, 99.도357).

② 청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로 설사 피고인이 이를 피해자인 청탁의뢰인에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수 없다. 피고인의 항소(또는 상고) 가 기각되는 경우에는 법원은 그 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있다(대판 1987.7.7, 87도1051).

(대판 1988.7.26, 88도841)

피고인이 원래 위증교사죄로 구속이 되었다가 항소심에 이르러 다른 별개의 사건과 병합심리되어 상고심에 이르게 된 경우 병합심리후에 있어서는 위 위증교사의 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 미결구금일수는 구속영장이 발부되지 아니한 나머지 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있고, 이는 형평의 관념상 형사소송법 제482조 제1항 소정의 사유가 있어 법정통산을 하는 경우에도 그대로 적용된다.